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Nach Ansicht der DSK[329] sowie der herrschenden Meinung in der Literatur[330] hat jedenfalls das Einwilligungserfordernis für Cookies aus Art. 5 Abs. 3 der DSRL für elektronische Kommunikation keine Umsetzung ins nationale Recht erfahren. Auch die EU-Kommission stellte im Jahr 2015 klar, dass sie Art. 5 Abs. 3 der ePrivacy-RL als im deutschen Recht für nicht umgesetzt ansieht.[331] Hierfür spricht zunächst die Entstehungsgeschichte des TMG. Die datenschutzrechtlichen Vorschriften des 4. Abschnittes des TMG entsprechen im Wesentlichen den Regelungen des TDDSG. Dieses ist bereits 1998 und damit zeitlich vor der ePrivacy-RL in Kraft getreten. Zudem verfolgen § 15 Abs. 3 TMG und Art. 5 Abs. 3 ePrivacy-RL unterschiedliche Schutzziele. Während § 15 Abs. 3 TMG lediglich den Schutz personenbezogener Daten zum Ziel hat, dient Art. 5 Abs. 3 ePrivacy-RL auch dem Schutz der Vertraulichkeit elektronischer Kommunikation.[332] Gegen die Annahme eines Umsetzungsaktes spricht schließlich auch die Tatsache, dass die Normen konträre inhaltliche Entscheidungen enthalten. Denn nach § 15 Abs. 3 TMG darf der Diensteanbieter Cookies einsetzen, solange der Nutzer nach einer Unterrichtung über sein Widerspruchsrecht dem nicht widerspricht („Opt-Out-Regelung“). Art. 5 Abs. 3 ePrivacy-RL gestattet hingegen die Nutzung von Cookies nur dann, wenn der Nutzer nach einer umfassenden Information hinsichtlich der Zwecke der Verarbeitung seine Einwilligung gegeben hat. Insofern sieht Art. 5 Abs. 3 ePrivacy-RL eine „Opt-In-Regelung“ vor.[333] Daher stellt § 15 Abs. 3 TMG keine Umsetzung der ePrivacy-RL dar. Schließlich scheidet auch eine unmittelbare Anwendung des Art. 5 Abs. 3 der ePrivacy-RL aus, da eine Richtlinie keine Verpflichtungen für Private begründen kann (keine horizontale unmittelbare Drittwirkung).[334] Die Kollisionsregelung des Art. 95 DS-GVO kommt daher, unabhängig von ihrem konkreten Regelungsgehalt,[335] gar nicht erst zur Anwendung.[336] Insofern gilt für das Setzen von Cookies seit deren Inkrafttreten allein die DS-GVO.[337]

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Cookies können somit, der Systematik der DS-GVO entsprechend, sowohl über die Einwilligung nach Art. 6 Abs. 1 lit. a als auch über eine Interessenabwägung nach Art. 6 Abs. 1 lit. f gerechtfertigt werden. Insbesondere für die Zulässigkeit der Verwendung von Cookies im Rahmen von bereits voreingestellten Häkchen, die die Voraussetzungen einer Einwilligung nicht erfüllen,[338] kommt es daher auf eine für den Verantwortlichen günstige Interessenabwägung an. Werden Cookies zur Erstellung von Nutzungsprofilen für Werbezwecke eingesetzt, fällt diese jedoch häufig zugunsten des Betroffenen aus.[339] Insofern bedarf es für deren Zulässigkeit einer Einwilligung nach Art. 6 Abs. 1 lit. a, das Einräumen einer Widerspruchsmöglichkeit reicht hierfür regelmäßig nicht aus.