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Der Schutzbereich des Grundrechts auf informationelle Selbstbestimmung i.S.d. Art. 2 (1) GG i.V.m. Art. 1 (1) GG und Art. 8 (1) EMRK umfasst v.a. das Recht des Grundrechtsträgers über Art, Weise sowie Umfang bestimmen zu können, wie Dritte auf seine individuellen Daten, also v.a. personenbezogene Daten zugreifen können. Dieses Grundrecht ist im Privatrechtsverkehr ebenso zu gewährleisten, wie im Arbeitsverhältnis.[4]

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§ 3 (1) BDSG definiert personenbezogene Daten als Einzelangaben über persönliche oder sachliche Verhältnisse einer bestimmten oder bestimmbaren natürlichen Person. Jede Information, ganz gleich ob abgeschlossener Gesamtsachverhalt oder Teilaspekt/-datum, die im Rahmen von internen Ermittlungen gewonnen wird, um diese einer bereits bekannten Person (bestimmten natürlichen Person) bzw. einer bisher nicht individualisierten Person (bestimmbare natürliche Person) zuzuordnen, kann demnach ein personenbezogenes Datum darstellen.

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Problematischer kann die Einzelfallbetrachtung bei der sog. Zielobservation aussehen. Denkbar sind Anlässe, bei denen sich der Verdacht zunächst nicht gegen eine bestimmbare Person richtet (Beispiel: Durch einen Hinweis ist bekannt geworden, dass entwendetes Firmeneigentum zu einem bestimmten Zeitpunkt an einem definierten Ort durch einen unbestimmten „Mitarbeiter“ zum Verkauf angeboten werden soll). In Teilen der Literatur wird zutreffend davon ausgegangen, dass die „bloße Beobachtung einer Örtlichkeit“[5] keinen Eingriff in das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung indiziert.

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In diesen Fällen richten sich die Maßnahmen zunächst gegen einen Ort und nicht gegen eine Person. Es geht unter Umständen in einer derartigen Fallkonstellation zunächst einmal darum, lediglich Zustandsbeobachtungen durchzuführen (Beispiel: Handelt es sich bei den angebotenen Gegenständen tatsächlich um Firmeneigentum der Fa. XY?), Ortsverhältnisse festzustellen oder einen allgemeinen Überblick zu gewinnen.

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Anders wird dies, wenn der Observant beabsichtigt, durch seine Beobachtungen eine Person zu bestimmen. Dann muss im Zweifelsfall von einer Erhebung personenbezogener Daten ausgegangen werden. Sollte es dem Leiter einer Untersuchung darum gehen, lediglich sachbezogene Informationen zu erheben, so hat er dies v.a. gegenüber dem Observationsteam deutlich herauszustellen und darauf hinzuweisen, dass die Observation abzubrechen ist, sobald personenbezogene Daten ohne ausreichende rechtliche Grundlage erhoben werden. Auch wenn diese Konstellation rechtstheoretisch und wenig praktikabel wirkt, ist sie frühzeitig in die Überlegungen einzubeziehen.

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Gerade im Zusammenhang mit arbeitsrechtlichen Auseinandersetzungen können besonders schutzwürdige Daten gem. § 3 Abs. 9 BDSG eine entscheidende Rolle spielen. Zu diesen gehören u.a. Daten zur Gesundheit des Betroffenen, also auch Krankheitsdaten. Da die Observation eine beliebte Ermittlungsmethode zur Aufklärung von manipulierten Krankschreibungen ist, muss im Detail geprüft werden, welche Informationen durch eine Observation erhoben werden. Wird durch eine Observation zum Beispiel ein krankgeschriebener Mitarbeiter dabei überwacht, wie er am wöchentlichen Fußballtraining teilnimmt, dann werden wohl keine Krankheitsdaten – also besonders schutzwürdige Daten – erfasst. Erfasst wird die Anwesenheit der betroffenen Person an einem bestimmten Ort und zu einer definierbaren Zeit.