Читать книгу La responsabilidad Civil de los auditores: extensión, limitación, prescripción - Fernando Pantaleón Prieto - Страница 7

Hechas las anteriores precisiones, el examen del bloque normativo que se dejó transcrito en el apartado 1 ha de comenzar por el artículo 11 LAC: en concreto, preguntándose en qué medida este precepto ha querido establecer una regulación directa, o sólo per relationem, de las cuestiones de que trata. La respuesta, en nuestra opinión, ha de ser diferente, según se refiera a las cuestiones «en qué casos» y «de cuánto se responde» (an y quantum respondatur?), o a la cuestión «cómo se responde» en la hipótesis de que existan varios responsables.

Es obvio que dicho artículo regula directamente la cuestión «cómo se responde», o dicho con mayor precisión (supra, apartado 2), «cómo están obligados» a indemnizar los daños y perjuicios de los que deban responder los auditores de cuentas y las sociedades de auditoría a que pertenezcan. A saber:

a) Todos los auditores a los que estuviera encomendada la actividad de auditoría de cuentas en la que el daño se haya causado quedan obligados a indemnizar: solidariamente entre sí y, cuando la actividad se haya encargado a la sociedad de auditoría a la que pertenezcan, directa y solidariamente con dicha sociedad.

b) Y los restantes socios auditores de la sociedad, en forma subsidiaria y solidariamente ente sí.

Esta proposición final del artículo 11.2 LAC requiere algún comentario. Con base en ella, se ha afirmado autorizadamente que las sociedades de auditoría no pueden constituirse como anónimas o limitadas (Paz-ares, en Comentario del Código Civil, Ministerio de Justicia, II, Madrid, 1991, pág. 1406). La opinión mayoritaria y que se ha impuesto en la práctica es, por el contrario, que pueden adoptar cualquiera de los tipos sociales, aun si de responsabilidad limitada (por todos, P. L. Núñez Lozano, El régimen jurídico de la auditoría de cuentas en Derecho español, Consejería de Hacienda, Junta de Andalucía, Sevilla, 1989, pág. 123: M. V. Petit Lavall, Régimen jurídico de la auditoría de cuentas anuales, ICAC, Madrid, 1994, pág. 209; J. Jane Bonet, Análisis jurídico de la auditoría de cuentas, Bosch, Barcelona, 1995, pág. 90; F. J. Arana Gondra, Ley de Auditoría de Cuentas, Edersa, Madrid, 1995, pág. 367). Esta es, sin duda, la tesis acertada, y ningún argumento decisivo en contra cabe extraer del inciso legal analizado, habida cuenta de que no es a todos los restantes socios a los que se impone la responsabilidad subsidiaria, sino sólo a los restantes socios auditores. Sin embargo, la posición del profesor Paz-Ares se comprende sin dificultad ante la perplejidad que ese último inciso del artículo 11.2 LAC provoca. L. Fernández del Moral Domínguez, «La responsabilidad civil de la sociedad de auditoría en el ordenamiento jurídico español», Actualidad Financiera, 32 (1993), págs. A.19-A.20, se ha esforzado sin éxito en hallar su fundamento:

«[C]on este tipo de responsabilidad [de los restantes socios auditores] seguramente el legislador ha pretendido establecer una medida que impulse a todos los socios auditores a trabajar con atención y diligentemente sin desinteresarse de lo que puedan hacer otros socios auditores. Es decir, supone una medida que obliga a cada socio auditor a preocuparse de que todos los trabajos se realicen correctamente, incluso aquéllos no asignados a él directamente. Si bien parece próxima, no creemos que pueda hablarse de responsabilidad por incumplimiento de una obligación in vigilando. En este caso, a diferencia de los supuestos en los que el Código Civil impone una responsabilidad en virtud del incumplimiento de este tipo de obligación (vid. art. 1.903), no existe un vínculo de dependencia o subordinación, ni se trata del incumplimiento de una obligación por medio de una persona diferente del contratante deudor. Por otra parte, no existe una obligación de control de los socios auditores no firmantes respecto del firmante, ni consideramos que la existencia de esta norma permita interpretar que se ha establecido tal obligación. Además, esta idea sería contraria a la realidad de las cosas, pues es inimaginable una organización actual de una sociedad de auditoría en la que cada socio auditor es controlado por todos los demás. Se trataría, como ya hemos señalado, de un intento de la ley por obligar a todos los socios auditores a preocuparse por crear una sociedad en la que se trabaje diligentemente por parte de todos. Se pretende implicar a todos en esta empresa.

Por otra parte, tampoco parece convincente reducir el problema justificando esta responsabilidad ilimitada respecto de las obligaciones sociales por la peculiaridad de la actividad que este tipo de sociedad desarrolla. Esta argumentación no explica la razón por la que el socio revisor, y sólo el socio que tenga este carácter, extraño al trabajo de auditoría en cuestión responda de la falta de diligencia de otra persona.

Además si el legislador hubiera querido únicamente asegurar dicha responsabilidad ilimitada, tampoco se explica por qué haya admitido la posibilidad de que una sociedad de auditoría adopte cualquier forma de sociedad, es decir, también la forma de sociedad anónima o de responsabilidad limitada, puesto que, dado el objeto de la actividad que desarrollan, la única seria y relevante hipótesis de deuda social de carácter pecuniario consiste, precisamente, en las posibles deudas por resarcimiento de daños causados en el ejercicio de tal actividad.

Excluimos, por tanto, la tesis de que la corresponsabilidad de los demás socios auditores pueda justificarse por la omisión de una vigilancia debida o por la simple ampliación del patrimonio que responde de las obligaciones sociales.

Consideramos, sin embargo, que nos encontramos ante una verdadera responsabilidad objetiva que se desprende del hecho de que entre el agente del daño y la víctima se interpone una figura asociativa. Entendemos que el legislador da relevancia a la confianza que la víctima pueda haber depositado no solamente en la persona física del auditor que, en concreto, ha realizado la revisión sino en la estructura asociativa compuesta por todos los socios y, particularmente, por los socios revisores que, en definitiva, serán los que deban realizar el servicio que pretende el cliente.

Estimamos, en consecuencia, que la búsqueda del origen, del fundamento de dicha responsabilidad nos llevará al momento asociativo, es decir, al momento en que el socio revisor ha aceptado formar una figura asociativa y desarrollar la actividad de auditoría en común, aceptando la total fungibilidad de cada uno de los asociados frente a terceros [...]».

No acompañaremos más a la referida autora en su análisis, como se ve ya puramente literario y patentemente inconsecuente: ¿acaso los socios no auditores no participaron en dicho «momento asociativo»?; ¿de dónde se induce que el socio revisor ha aceptado «la total fungibilidad» de cada uno de ellos frente a terceros?; y en suma, ¿por qué razón el mero hecho de constituir una sociedad de auditoría en la forma anónima o limitada que la ley permite ha de ser fuente de responsabilidad objetiva por hechos de otros socios? El legislador era muy libre de haber impuesto para las sociedades de auditoría los tipos sociales personalistas; pero desechada dicha alternativa, la norma de la proposición final del artículo 11.2 LAC es absolutamente injustificable desde los principios generales que vertebran, en nuestro ordenamiento y en cualquier otro conocido, la disciplina de la responsabilidad civil.

En ocasiones, los absurdos del legislador son, por fortuna, claramente inconstitucionales. Este es con seguridad el caso del párrafo final del artículo 17.1 LAC, en la redacción dada por la Ley 13/1992, de 1 de junio:

«La totalidad de los socios responderán [sic] subsidiariamente y con carácter solidario de las sanciones pecuniarias impuestas a la sociedad de auditoria.»

Se trata de un precepto frontalmente contrario al principio de culpabilidad, constitucionalizado por el artículo 25 de la Norma Fundamental ’ y sin duda aplicable a las sanciones administrativas (cfr. Sentencia del Tribunal Constitucional 76/1990, de 26 de abril; y por todos, E. García de Enterría y T. R Fernández, Curso de Derecho Administrativo, II, 4.ª ed., Civitas, 1993, págs. 177-179), como expresamente confirma el artículo 130.1 de la Ley 30/ 1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común [en adelante, LRJPC]. Es cierto que el segundo párrafo del apartado 3 del mismo artículo 130 dispone que:

«Serán responsables subsidiarios o solidarios por el incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Ley que conlleven el deber de prevenir la infracción administrativa cometida por otros, las personas físicas y jurídicas sobre las que tal deber recaiga, cuando así lo determinen las Leyes reguladoras de los distintos regímenes sancionadores.»

Pero resulta indudable que, para que esta proposición legal no sea inconstitucional, ha de complementarse con el apartado 1 y entender necesaria la culpa del responsable en el incumplimiento del deber de prevenir la infracción administrativa ajena. Sentado lo cual, se revela lo completamente absurdo de sostener que cada socio de la sociedad de auditoría tendría un deber de prevenir las infracciones administrativas de todos los demás socios, y aún más, que siempre sería culpable de incumplirlo [para Arana Gondra Ley de Auditoría de Cuentas, pág. 521, parece no existir problema alguno de constitucionalidad en la norma del párrafo final del artículo 17.1 LAC; lo que sorprende de quien no pone en duda el juego del principio de culpabilidad en este ámbito (págs. 498-500)].

Lamentablemente, no existe ningún argumento sólido para afirmar también la inconstitucionalidad de la proposición final del artículo 11.2 LAC: no lo parece, argüir que lesiona el artículo 14 de la Constitución al discriminar a los socios auditores imponiéndoles una responsabilidad civil absolutamente arbitraria. Pero al menos tendría que resultar indiscutible que habrá de permitirse que una norma tan carente de justificación racional sea excluida por pacto, incluso en una condición general del contrato de auditoría. Nótese que la generalidad de la doctrina científica admite la modificación o exclusión, por pacto contractual específico, de la responsabilidad de los socios colectivos prevista por el artículo 127 CCom (vid. por todos, Paz-Ares, La responsabilidad del socio colectivo, pág. 135).

Ya se comprende que un pacto así sólo sería, por hipótesis, factible para las deudas que tengan su fuente en un contrato; y de ahí que no sea en modo alguno irrelevante, a los efectos de que ahora se trata, el tipo social que adopte una sociedad de auditoría. Si no concurre algún motivo de más peso, es desaconsejable adoptar las formas colectiva o comanditaria (con no auditores como socios colectivos) porque con ellas no podrá evitarse que las obligaciones de fuente extracontractual graven también el patrimonio personal de los socios no auditores.