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Alejandro Abal Oliû^*

INTRODUCCIÓN

Dado el tiempo destinado a esta presentación, no me resulta posible encarar razonablemente ni un análisis histórico ni un análisis universal sobre los modelos procesales civiles en general. Menos, aún, intentar analizar los modelos procesales penales que paralelamente se han ido dando.

Por ello es que, luego de acordarlo con quienes han tenido la gentileza de invitarme, me limitaré a recorrer el camino de los dos modelos de códigos procesales civiles que tienen vigencia en la región: una región comprehensiva de lo que solemos denominar “Latinoamérica”.

Y estos dos códigos procesales civiles modelo que consideraré en esta presentación —indicando en particular aquellas cuestiones que entiendo que no deberían ser de recibo, al menos a estas alturas del siglo XXI— son el originado en el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, y el emanando del seno del Instituto Panamericano de Derecho Procesal.

Mas, antes de adentrarme en la tarea, conviene tener presente que el objetivo de los “modelos de código” o “códigos modelo” —incluidos naturalmente estos dos que menciono— no ha sido ni es exactamente el mismo que el de unos posibles “anteproyectos de códigos”, en tanto que los primeros, a diferencia de los segundos, no tienen pretensiones de regir como tales en ningún país en forma efectiva, sino solo servir de base para las reformas que encaran los países de nuestra área geográfica.

Por último, aunque no sea propiamente un “código modelo” en el sentido de los que consideraré a continuación sino más bien un “anteproyecto de código”, no puede dejar de mencionarse el Proyecto de Código de Procedimiento Civil que en el año 1945 presentó el uruguayo Eduardo Couture. Y ello porque ha sido precisamente este anteproyecto de Código Procesal Civil de Couture, en muchos sentidos tajantemente diverso de la legislación procesal hasta entonces vigente en nuestros países, la base sobre la cual se redactó el primero de los dos códigos modelos que consideraré a continuación (aunque también, en alguna, el segundo de ellos).

1. EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL MODELO DEL INSTITUTO IBEROAMERICANO DE DERECHO PROCESAL

1.1. Antecedentes

Como seguramente es conocido por muchos de ustedes, el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal se fundó a propuesta del profesor brasileño Russomano en el curso de las Primeras Jornadas Latinoamericanas de Derecho Procesal, realizadas en Montevideo en 1957 en homenaje a la memoria del poco antes fallecido Eduardo Couture.

A estas primeras jornadas siguieron luego las segundas, celebradas en 1960 en México, y las terceras que tuvieron lugar en 1962 en Brasil, más concretamente en São Paulo.

Pero será en las cuartas jornadas, realizadas en Venezuela cinco años más tarde, en 1967, donde se resolvió establecer que en las siguientes se iban a tratar las “bases” para uniformar la legislación procesal de los países de la región.

Llegaron así las quintas jornadas, celebradas en 1970 en Colombia. Es en ellas donde los profesores uruguayos Adolfo Gelsi Bidart y Enrique Vescovi tienen a su cargo presentar un proyecto de “Bases Uniformes para la Legislación Procesal Civil de los Países Latinoamericanos”, que luego de algunas adiciones y supresiones fue aprobado por todos los participantes.

Después, en las sextas jornadas celebradas en 1978 en Venezuela, dichas bases no fueron directamente tratadas.

En cambio, al celebrarse en 1981 en Guatemala las séptimas jornadas, se discutió el “Anteproyecto de Código Procesal Civil” que, atendiendo a aquellas bases, presentaron los profesores uruguayos Adolfo Gelsi Bidart y Enrique Vescovi, acompañados ahora también por el profesor Luis Torello.

Al año siguiente, 1982, en ocasión de las octavas jornadas —celebradas esta vez en Ecuador—, se analizó nuevamente dicho anteproyecto y se encomendó la redacción definitiva a los profesores Adolfo Gelsi Bidart, Enrique Vescovi y Luis Torello.

En las dos siguientes jornadas, celebradas las novenas en España en el año 1985 y las décimas en Colombia en 1986, no se analizó directamente el anteproyecto de código modelo.

Pero, finalmente, en las decimoprimeras jornadas del Instituto Iberoamericano, celebradas en Brasil en 1988, se aprobó el llamado “Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica”.

En definitiva, se comenzó primero por las bases. Luego de la preparación de esas bases, inspiradas en leyes existentes en la región y fuera de ella y en trabajos de una parte de la doctrina y jurisprudencia, siguió el estudio de estas y su comparación con diversos códigos de Iberoamérica, para finalmente prepararse, discutirse y aprobarse el “Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica”.

Se decía durante su aprobación que la finalidad última de la tarea que culminó con ese código modelo era servir a la mejora de la justicia de Latinoamérica, enormemente deteriorada y que no atendía de manera eficiente a la comunidad.

Paralelamente a esto último, en Uruguay la Ley 15.982 del 18 de octubre de 1988 aprobó el Código General del Proceso (CGP), cuyo texto —propuesto al Legislativo uruguayo por los mismos Adolfo Gelsi Bidart, Enrique Vescovi y Luis Torello— recoge sin ningún cambio importante el texto del Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica que había hecho suyo el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal en mayo de ese mismo año, 1988, en Río de Janeiro.

1.2. Las principales líneas de este código modelo

Aun cuando es absolutamente imposible indicar en esta breve presentación cuáles son los principales lineamientos generales de este código modelo, quizá puedan sintetizarse señalando que, entre otros que podrían señalarse, algunos de ellos serían:

a. La indicación de una serie de “principios” que deberían guiar la labor de interpretación de las disposiciones procesales y de búsqueda de las normas nacidas por integración en supuestos de lagunas legales.

b. La difusión de la conclusión conforme a la cual el derecho procesal es solo un instrumento al servicio de los derechos sustantivos.

c. El reconocimiento de que las lagunas deben dar lugar a la integración normativa recurriendo a soluciones de supuestos análogos, a los principios generales y a las doctrinas más recibidas.

d. El establecimiento de un estatuto del tribunal que obstaculice la delegación y proteja la independencia e imparcialidad de los jueces, consagrando además la inmediación y dotando al juez de poderes y deberes conforme a los cuales debería “dirigir” el proceso, “controlar” los actos de proposición, “dirigir” la actividad probatoria, buscar la “verdad” de los hechos que integran el objeto del proceso, e incluso, y en esa línea, disponer de oficio, y supliendo la inactividad o el simple error de las partes, la producción de medios de prueba.

e. La regulación del estatuto de las partes, incluyendo normas sobre los supuestos de litisconsorcios e intereses difusos, y la regulación del estatuto de los procuradores y de los abogados patrocinantes.

f. El establecimiento de un sistema mixto de actividad procesal, en cuanto a la escrituralidad y oralidad, con actos de proposición e impugnación normalmente escritos y seguidos de actividad procesal cumplida en audiencia presidida por el juez, buscando en lo posible la concentración y la publicidad de la actividad procesal.

g. La consagración de la regla conforme a la cual la producción de medios de prueba debe ser toda ella propuesta por las partes en demanda y contestación, regulando detalladamente el diligenciamiento de algunos de esos medios de prueba.

h. La posibilidad de disponer, en forma amplia, medidas cautelares y aún provisionales y anticipativas (sin necesidad en ningún caso de bilateralidad del trámite).

i. La regulación de la audiencia preliminar como centro del proceso.

j. La previsión, en forma paralela al proceso ordinario, de procesos “extraordinarios” y “monitorios”.

k. La organización de la etapa de ejecución de las sentencias de condena según se trate de condenas al pago de sumas de dinero o de otras condenas.

l. La admisibilidad de la tramitación de procesos jurisdiccionales “voluntarios” cuando la legislación concreta así lo disponga.

1.3. Comentarios críticos

Acerca de los principios procesales

En este código modelo encontramos una cierta confusión entre los principios procesales —los que conforme a la doctrina en general aceptada no admitirían excepciones, pues si no se respetan no hay verdadero proceso jurisdiccional— y las que podríamos denominar reglas generales (o máximas) de procedimiento, que en su caso son opciones técnicas que al momento de organizar el proceso debe realizar cada legislador entre dos posibles reglas procesales opuestas (sin perjuicio de las excepciones que en su caso el mismo legislador admita).

Así, por ejemplo, en este código modelo se incluyen entre los principios al impulso procesal de oficio la publicidad, la inmediación, la concentración, la oralidad, la economía procesal, etcétera, cuando en estos casos no nos encontraríamos ante los que se reconocen propiamente como principios sino ante opciones —muchas de ellas valiosas, por cierto— que el legislador tomó entre posibles reglas generales de procedimiento opuestas.

Por otro lado, en esta enumeración que se hace en sede de “principios”, no solo se indican reglas generales de procedimiento que sería mejor establecer al regular, por ejemplo, los actos procesales, sino que se advierte la ausencia —al menos en cuanto no se alude a ello en forma directa— de la imprescindible imparcialidad del juzgador y de su independencia, principios cardinales sin los cuales parece claro que no existe un verdadero proceso jurisdiccional. Y en su caso, estos dos verdaderos principios, que deberían figurar entre los principios, solo aparecen mencionados más adelante, en el artículo 22, como reglas de “funcionamiento” del tribunal.

Asimismo, es de observar que tampoco se incluye entre tales principios —y en su caso en ninguna otra sección del código modelo— la necesidad de que el procedimiento y las formalidades procesales se encuentran predeterminadas siempre por la ley (el llamado a menudo “principio de legalidad”), verdadera garantía integrante del “debido proceso” en regímenes republicanos (quizás esta omisión se deba a la posibilidad que se admite en varias disposiciones del código de que —en contra de dicho principio— sea el juez, y en ocasiones las partes, quien determine algunas reglas del procedimiento y algunas formalidades).

Y claro que ha resultado también sumamente discutido el que se incluyera entre dichos principios procesales el “poder de dirección [u ordenación] del proceso”, en tanto es impensable o inconcebible que pueda haber un proceso que no sea ordenado o dirigido por la autoridad (el juez). Y, sin embargo la forma en que refiere a ello el artículo 6 (con un redacción muy distinta de la que, por ejemplo, proponía Couture) deja una gran confusión —con consecuencias prácticas conocidas— acerca de lo que con ello se quiere decir (esto es, si ese “poder de dirección” que debe ejercer de oficio permite al juez apartarse de lo que regula el código ritual, o si solo se refiere a que debe dirigir el proceso conforme establece la ley, sin apartarse de ella, lo cual parece innecesario hasta de aclarar).

Acerca de la interpretación de las disposiciones procesales

En Uruguay ha resultado muy criticada la mala regulación (o por lo menos mala redacción) que al respecto ofrece el artículo 14 del código modelo (y del mismo CGP). Se trata de que en dicho artículo no se indica cuáles de los múltiples procedimientos de interpretación de las disposiciones legales son admisibles con el fin de descubrir cuál es la norma que la disposición establece (si son todos o solo algunos de ellos).

A esto se añade que no se sabe a qué se hace referencia en este artículo 14 cuando, luego de sentar la regla que establece como criterio de selección (en caso de dos posibles sentidos de la disposición) la necesidad de tomar en cuenta la interpretación más acorde con la instrumentalidad del derecho procesal, se establece que, en caso de “duda”, debe “acudirse a las normas generales”, que no sabemos cuáles son ni, menos aún, qué es lo que se quiere decir cuando se expresa que esas “normas generales” deben aplicarse en caso de una “duda”, pero “teniendo presentes los principios generales del derecho y especiales del proceso”. Para una aún mayor confusión —pues se supone que los que a continuación se indican ya serían “principios especiales del proceso”— se agrega que, al aplicar en caso de duda tales normas generales, debe tenerse presente la “necesidad de preservar las garantías constitucionales del debido proceso”, garantías entre las que —además— supuestamente no estarían las “garantías constitucionales” de “defensa en juicio”, pues ellas todavía se indican por separado.

Un cierto galimatías verdaderamente poco comprensible, que se presta a permitir que en definitiva una sentencia pueda fundar sus soluciones procesales totalmente al margen de lo que el código en verdad dispone.

Acerca de la integración normativa procesal

Como consecuencia de una confusión de larga data entre las ideas de interpretación de las disposiciones y de integración normativa, en el artículo 15 de este código modelo se incluye, como un procedimiento válido para la generación de normas procesales, el recurso a lo que “las doctrinas más recibidas” opinen sobre cómo deberían ser esas normas que la ley habría omitido establecer.

Este recurso a las doctrinas más recibidas, que en el mundo solo existe —fruto de la mencionada confusión— en el código modelo y, como consecuencia, en el CGP de Uruguay, al establecer que, para cubrir supuestos vacíos legales debe acudirse a las discutibles opiniones mayoritarias sobre cómo debería ser una norma que no existe, entiendo que confronta abiertamente con un sistema republicano de gobierno para el cual las normas generales no pueden ser establecidas por algunos particulares que ni siquiera integran la estructura estatal.

Acerca de las disposiciones sobre el Tribunal

Al respecto se advierte una confusión entre algunos conceptos técnicos diferentes, como por ejemplo los que resultan de la regulación del estatuto del tribunal al que erróneamente se le atribuyen “facultades” (por ejemplo, el art. 33) cuando el tribunal no tiene una “facultad” sino necesariamente un “deber” o un “poderdeber”. La consecuencia de esta terminología ha conducido, en Uruguay, a que en ocasiones esta termina siendo esgrimida por algunos jueces para decir que no realizan cierta conducta, pues hacerla o no resultaría ser supuestamente facultativo y no obligatorio.

Por otro lado, se encuentra regulada una apertura de la iniciativa probatoria del tribunal, lo que según se ha entendido contradice la imparcialidad del juez. Se trataría de lo que —solo como ejemplo— ya enseñaba Chiovenda cuando expresaba que “las esferas del juez y del defensor deben estar netamente separadas, porque existe una verdadera incompatibilidad psicológica entre el oficio de juzgar y el de buscar los elementos de defensa de las partes” (citado por Pico I Junoy, 2002, p. 204).

Añado que ello, en Uruguay, se encuentra en radical discrepancia con lo que prevé el Nuevo Código del Proceso Penal que acaba de ser aprobado en nuestro país; código que —precisamente para no violar la imparcialidad y conforme está sucediendo en general con los nuevos códigos del proceso penal— explícita y claramente excluye cualquier posibilidad de que el juez se sustituya a las partes recolectando pruebas de los hechos.

Acerca de las disposiciones sobre las partes y abogados

Entre muchas indefiniciones —y en ocasiones algunas contradicciones— que tiene el código modelo respecto del estatuto de las partes, se advierte que, por ejemplo, no se regula la capacidad para ser parte, y solo muy parcialmente (y en cierta forma erróneamente) la capacidad y la legitimación procesales. Asimismo, la ausencia de capacidad procesal o de legitimación procesal solo está regulada —con consecuencias precisas (en el art. 302.3)— para el caso de que el juez acoja una excepción previa del actor, sin prever en cambio estas ausencias de presupuestos para los otros muchísimos casos en los que ello puede ocurrir a lo largo de un proceso.

Por otro lado, se confunden las disposiciones pertinentes a la legitimación “en la causa” con la legitimación “sustancial”, refiriéndose además este código modelo al “interés” como algo diferente y separado de la legitimación en la causa, cuando en general se entiende que el interés se encuentra comprendido en dicha legitimación causal.

Asimismo, se advierte que solo se regula parcialmente y en forma confusa a los litisconsorcios. Así, por ejemplo, no se prevén los litisconsorcios facultativos con necesidad de sentencia uniforme. Lo mismo sucede con las intervenciones provocadas de terceros.

En otro orden, si bien se señala que el patrocinio letrado siempre es necesario (art. 48), pese a tratarse de una cuestión ya planteada hace tiempo, no se establece en este código modelo —y tampoco en el otro código modelo que luego analizaré— cuál es realmente el estatuto procesal del abogado (en cuanto a si es o no un litisconsorte necesario de la parte, o es solo un asesor técnico). Es decir, no se establece si es necesaria su adhesión a la actuación procesal que hace la parte, o si el abogado cumple con dejar constancia de que asistió a la parte, pero sin que ello implique estar de acuerdo con lo que aquella hace. Por ende, ello conduce a la imprevisión de las consecuencias del patrocinio y de la responsabilidad del abogado.

Acerca de las nulidades e inadmisibilidades

Aún sin entrar al detalle —que ello solo llevaría a emplear al efecto todo el tiempo de esta presentación—, entiendo necesario expresar que la regulación de las consecuencias de la violación de presupuestos y requisitos procesales —es decir, la regulación de las nulidades e inadmisibilidades— es en este código modelo absolutamente asistemática, parcialmente contradictoria, y sobre todo incompleta, abriendo el camino a una jurisprudencia siempre oscilante y muy a menudo enfrentada.

Acerca del objeto del proceso

En ciertos supuestos que indica el código, el objeto del proceso —pese a que en el artículo 1 se señala que el proceso se rige por el principio dispositivo— se puede determinar de oficio —es decir, por el propio juez—, como en especial sucede con la posibilidad de disponer, modificar, sustituir y extinguir medidas cautelares sin que lo soliciten las partes (así lo establecen el art. 274 y el núm. 4 del art. 276).

Acerca de la prueba

Se advierte al respecto cierta confusión, algunas omisiones y una mala redacción de algunas de las disposiciones al regular el “objeto de la prueba” (tema de la prueba), particularmente en los artículos 127 y 128.

Asimismo, se confunden “fuentes” y “medios” de prueba, como acontece por ejemplo en artículo 136.1, donde casi todos los “medios” enumerados son en realidad “fuentes” (y todavía se omiten en ese artículo otros “medios” que el mismo código regula, como la prueba por informe, los careos, etcétera).

La prueba del derecho (esto es, de la existencia de las disposiciones de derecho) está muy maltratada en el artículo 133, donde además, por un lado, incluso se dice que no se debe probar, y en el inciso siguiente se dice que la existencia del derecho se puede probar por cualquier medio. Se ignoran todos los desarrollos de la doctrina conforme a los cuales la existencia del derecho —nacional o extranjero— debe ser siempre objeto de prueba, salvo que —como en cualquier otro caso de hechos— esa existencia resulte ser notoria.

Existe una falta de precisión del concepto de “conducencia” de los medios de prueba (art. 134.1), lo que en Uruguay ha dado lugar a errores al respecto, con consecuencias, cuando se trata de evaluar la admisibilidad de la producción de los medios de prueba.

Y, por otro lado, se establece el posible rechazo de la producción de medios de prueba por innecesariedad (art. 302.6), lo cual en tal caso conduce indefectiblemente a un prejuzgamiento del juez.

En una cuestión verdaderamente importante, contra lo que proponía por ejemplo Couture en su Proyecto de Código de 1945, el código modelo establece la carga de ofrecer la prueba en los escritos de demanda y contestación, lo cual en definitiva termina fomentando la actuación de mala fe del demandado (quien al contestar la demanda ya sabe de qué fuentes de prueba dispone el actor), además de violentar la igualdad de las partes (pues no está prevista la posibilidad de que el actor ofrezca contrapruebas, en tanto sí la tiene el demandado al contestar). Y todavía puede añadirse que, al imponer al actor preparar y proponer la prueba de todos los hechos que menciona, se contradice la regla general o máxima procedimental que impone la economía procesal, obligando a ese actor a reunir prueba de afirmaciones que luego son a menudo aceptadas por el demandado, por lo que la prueba reunida y propuesta con esfuerzo por el actor resulta ser prueba en definitiva impertinente.

Aunque limitada a algunos medios de prueba y al caso de los “procesos de interés social” (ord. 4°, art. 310), este código modelo prevé que el tribunal tenga iniciativa probatoria, lo que ya señalé que, según entiendo, contradice la imparcialidad del juez.

Otra muestra más de la injerencia del juez en la prueba se presenta con el interrogatorio de partes y testigos, los que, según se establece en el artículo 139.1 y en el numeral 1º del artículo 151, deben realizarse en primer término por el propio juez. En el nuevo Código del Proceso Penal de Uruguay, recientemente sancionado según lo que es general en la legislación actual sin perjuicio del control de requisitos formales, se excluye terminantemente toda posible intervención del juez en la introducción y producción de los medios de prueba.

El código modelo no regula los indicios y las presunciones judiciales, pese a la notable importancia que estas últimas tienen en la normal jurisprudencia.

Se prevé en este código modelo lo que, según entiendo, es una arcaica —o al menos inconveniente— regulación de algunos medios de prueba, como la absolución de posiciones. Por otro lado, hay una ausencia de regulación de algunos medios de prueba que, sin embargo, están vigentes en el derecho actual, como por ejemplo la exhibición de libros de comercio. Ello además de notorios vacíos en la regulación de la prueba pericial y de los medios de prueba necesarios para aportar fuentes de prueba no tradicionales (como documentos electrónicos, fotografías, etcétera). Y por supuesto que hay graves problemas para admitir medios de prueba diferentes de los previstos a efectos de aportar de ciertas fuentes de prueba (como por ejemplo la declaración de testigos ante un escribano en caso de un accidente donde los testigos son turistas de paso en el lugar).

No se admite tampoco el informe pericial de parte, que en las regulaciones europeas más modernas termina siendo casi lo más común en materia de prueba pericial.

Y subsisten textos que se han prestado a sostener que es admisible la llamada “carga probatoria dinámica”, pues, aunque parte muy importante de la doctrina entiende que ella no es admisible (y que de serlo sería normalmente inconstitucional), hay quien ha sostenido lo contrario, sin tener en tal caso presente lo que —solo como ejemplo— han dicho autores reconocidos como Taruffo:

En muchos casos los tribunales hacen a un lado, modifican, adaptan o incluso subvierten las normas y los principios legales que determinan la carga de la prueba cuando resuelven causas específicas. En realidad, parece que a menudo los tribunales no se sienten vinculados por esas normas y principios; más bien parece que creen tener la facultad de manipular y ajustar discrecionalmente los criterios jurídicos que rigen la carga de la prueba. Por ello, muchas presunciones judiciales son creadas por los tribunales sin ninguna vinculación a disposición legal alguna […]. Las facultades discrecionales que los tribunales crean para sí mismos no son fáciles de explicar ni de justificar, en especial en los sistemas del civil law, en los que la carga de la prueba se regula específicamente mediante normas legales expresas. En realidad, es dudoso que los tribunales estén autorizados a utilizar estos mecanismos, silenciosos o manifiestos, con el fin de modificar la regulación de situaciones jurídicas específicas. En algunos casos, una decisión tomada en aplicación estricta del derecho sustantivo y de las normas que regulan la carga de la prueba puede parecer injusta, pero cabe preguntarse si en esos casos se debe permitir a los tribunales prescindir de las normas existentes y crear su propia norma sobre el caso, manipulando las cargas probatorias para adoptar decisiones que consideren “justas”. (2008, pp. 153-155)

Acerca de las “excepciones previas”

El código modelo insiste en mantener el mecanismo de las excepciones previas como una unidad conceptual, cuando es de toda evidencia que bajo la denominación de excepciones previas se están reuniendo, por un lado, directas impugnaciones de las resoluciones del juez recaídas frente a la presentación de la demanda, y por otro lado, verdaderas defensas de mérito consistentes en contestar la pretensión, pero que dada su sencillez se prefiere que se resuelvan anticipadamente (tal cual sucede con las defensas de cosa juzgada, prescripción, caducidad o transacción).

Ello conduce a que, entre otras muchas cosas, se deba seguir un proceso al menos hasta promediar la audiencia preliminar, y allí —por ejemplo— se declare que el juez es incompetente, o que existe una manifiesta falta de legitimación causal del actor, o que este no ha probado la representación que alega, etcétera.

En todo caso, y además, existe una falta de previsión de posibles “excepciones previas” del actor frente a la contestación de demanda (por ejemplo, falta de personería o capacidad procesal de quien presenta la contestación de la demanda que el tribunal no relevó, etcétera).

También hay una imprevisión del traslado al actor de la ampliación del objeto del proceso que se produce por la introducción de la “excepción de contrato no cumplido” presentada por un demandado (traslado que, en cambio, correctamente se prevé cuando se trata de la alegación de prescripción extintiva).

Acerca de la audiencia preliminar

Este código modelo prevé que al inicio de la audiencia preliminar se realice una ratificación de demanda, que además de no complementarse con la previsión de una posible no ratificación, resulta ser absolutamente innecesaria.

Sigue luego en esta audiencia —en lo más importante— un intento conciliatorio dirigido por el mismo juez que luego va a dictar la sentencia, lo cual: (i) en ocasiones conduce a que en aplicación de la ley del menor esfuerzo el juez presione a las partes para transar, dando así fin a un proceso que lo podría mantener ocupado mucho tiempo, o (ii) conduce a un prejuzgamiento, que para evitar que se pueda alegar como tal para apartar al juez, ha obligado al código a establecer en el artículo 302.7 que en todo caso no se puede plantear la recusación de ese juez por haber prejuzgado con sus manifestaciones durante esta tentativa conciliatoria.

El denominado “saneamiento” del proceso que tendría lugar al resolver las llamadas excepciones previas y otras cuestiones conexas, implica muchas veces —dada la altura a la que se resuelven estas cuestiones por el juez— dejar sin efecto todo un tracto procesal, a veces complejo y relativamente extenso, que podría haberse evitado si estas cuestiones se hubieran resuelto antes como no es muy difícil imaginar que podría haberse hecho sin importar un alargamiento de las actuaciones procesales.

Acerca de la audiencia complementaria

Se establece por lo pronto en el artículo 303.6 una previsión de que en la audiencia complementaria se presenten en forma verbal los alegatos, permitiéndose además en dicha disposición una cierta intervención oficiosa del juez que de ninguna forma estimo conveniente. Por otra parte, la presentación de alegatos verbales sucesivos conduce a que se trate a las partes en forma desigual, desde que es obvio que el demandado tiene una oportunidad de replicar al alegato del actor que este ni tuvo ni tendrá.

Acerca de las resoluciones judiciales

Se presenta en el código modelo una indefinición enormemente perjudicial de las diferentes clases de resoluciones jurisdiccionales: providencias de trámite, autos interlocutorios simples, autos interlocutorios con fuerza definitiva, sentencias definitivas.

Y, sin embargo, esta clasificación de las resoluciones jurisdiccionales según la clase de cuestiones que resuelven es tremendamente trascendente, pues de ello depeden nada menos que: (i) el plazo que tendrá el tribunal para su dictado; (ii) la cantidad de votos necesarios para resolver en tribunales colegiados; (iii) los requisitos procesales formales relativos a su contenido (art. 184); (iv) la forma en que se notificará dicha resolución (arts. 82 y ss.); (v) los recursos admisibles contra ella y los plazos y demás requisitos procesales formales de estos recursos, así como los procedimientos a dichos efectos, y (vi) hasta la eficacia de la resolución (cosa juzgada inclusive) y la posibilidad de su modificación en cualquier momento (arts. 188 y ss.).

Asimismo, pese a lo que dispone el artículo 34.1, se advierte en el texto del código modelo una ausencia de reafirmación de la necesidad de juzgar conforme al derecho positivo y no a la equidad, evitando las alusiones a la equidad que a veces hacen los jueces para desconocer las normas de derecho existentes y claras.

En determinado momento, Vescovi y sus colaboradores habían sostenido que:

[…] no se puede, so pena de alejarse irremediablemente de la verdadera significación de la sentencia, asimilarla con un silogismo. Como dice Klett, “la aplicación fiel de una norma a una situación determinada podría resultar a veces inconveniente o injusta; en tales circunstancias debe el juez hacer un llamamiento a la equidad para atemperar los rigores de una fórmula demasiado genérica” […] En este orden de ideas, debe señalarse que la equidad ha actuado como una verdadera válvula de escape, para posibilitar el cambio, cuando la tensión entre la norma y realidad impone una variación ya en la interpretación ya en la integración de la misma, por cuanto a la función jurisdiccional se le exige que se desarrolle entre la justicia y la objetividad, procurando la realización de la justicia sustancial, apegada a la médula de la realidad social, cambiante y múltiple. (1992, pp. 258-262)

En realidad, se trata de algo que hace casi cien años ya proclamaba enfáticamente en Uruguay Guillot:

En jurisprudencia no puede haber razón más razonable ni equidad más equitativa que la razón o la equidad de la ley […] Los legisladores no han conseguido siempre su objeto, pero no corresponde a los jueces el derecho de corregir los errores que hayan podido cometerse. De otro modo, ¿qué seguridad habría? ¡Nuestras leyes no serían más que letras muerta! Nada estaría garantizado, nuestros más sagrados derechos quedarían abandonados. (1928, pp. 180-181)

En el artículo 184.3 del código modelo se presenta una muy pobre regulación de la necesaria congruencia de las sentencias (dando pie a que incluso se indique a veces que debe “flexibilizarse la congruencia”, lo cual en realidad y técnicamente implica “flexibilizar el principio dispositivo” y no la “congruencia”).

Acerca de los recursos

La segunda instancia, tal cual se prevé en este código modelo, aunque sin causales limitadas, carece de inmediación.

Existen severas —y mal previstas en algunos casos— limitaciones injustificadas a la admisibilidad del recurso de casación.

El recurso de revisión se encuentra limitado en el tiempo (según el artículo 255 no puede interponerse más allá de los tres meses contados desde que el recurrente conoció la sentencia, y en todo caso no más allá de los tres años desde que la sentencia quedó ejecutoriada), lo cual permite suponer que, si se advierte, por ejemplo, indefensión más allá de esos plazos, esta nunca podría alegarse. Ello conduce a preguntarse si en el marco del código modelo es admisible imaginar un posible proceso ordinario autónomo de nulidad para todos los supuestos no comprendidos en la revisión (en particular, supuestos de fraude, colusión, dolo, violencia o simple indefensión conocidos luego de los tres años de ejecutoriada la sentencia).

Acerca de las medidas cautelares

Las medidas cautelares se encuentran reguladas en el código modelo con formulaciones en cierta forma arcaicas, que se prestan a interpretaciones discutibles y, además —en particular cuando se trata de secuestros y embargos—, incorrectamente tratadas en sede de ejecución de sentencias, cuando ellas son admisibles a lo largo de todo el proceso.

Se prevé en el artículo 276 el deber de los jueces de modificarlas, sustituirlas o levantarlas de oficio (e incluso en ocasiones hasta disponerlas, según indica el artículo 274 in fine), obligando a los jueces a asumir un rol que claramente corresponde a los interesados.

Acerca de las medidas provisionales (anticipativas)

Las medidas provisionales y anticipativas se encuentran muy pobremente reguladas, tanto en su concepto como en el procedimiento, sin preverse que su trámite, a diferencia del propio de las medidas cautelares, debería ser necesariamente bilateral (con traslado a la contraparte o previa audiencia antes de disponerlas).

Acerca de la ejecución de sentencia

Como es imposible por razón de tiempo ingresar en los muchos problemas de la etapa de ejecución de sentencia, me limito a señalar que entiendo que la regulación es asistemática, pues por ejemplo no prevé oposición a ejecuciones de sentencias que condenan a dar bienes distintos de dinero. Por otra parte, a estas alturas del siglo xxi, la regulación resulta ser en más de un aspecto hasta anacrónica.

2. EL CÓDIGO GENERAL MODELO DEL INSTITUTO PANAMERICANO DE DERECHO PROCESAL

2.1. Antecedentes

Como es de conocimiento de casi todos ustedes, el Instituto Panamericano de Derecho Procesal se constituyó en la Ciudad de México el 15 de noviembre de 1976, congregando a un grupo fundacional de procesalistas de distintos países de Latinoamérica, ocasión en la cual se designó como su primer presidente al profesor Humberto Briseño Sierra.

Transcurrieron alrededor de seis años para que se efectuara —en octubre de 1982— el primer encuentro organizado por el instituto, que tuvo lugar en la Ciudad y Puerto de Mazatlán, estado de Sinaloa, México.

Durante ese lapso de seis años solo hubo conexión entre los miembros del instituto a través de circulares remitidas por la presidencia a quienes continuaron con el vínculo institucional.

Tanto aquel primer encuentro como los tres siguientes se efectuaron al amparo de Congresos Nacionales de Derecho Procesal de los respectivos países que los organizaron. Así sucedió con el encuentro de Rosario, Argentina, en el año 1983; con el de Guadalajara, México, en 1984, y con el de Mar del Plata, Argentina, en 1985.

Pero ya en Medellín, Colombia, cuando en el año 1986 se celebra el V Encuentro del Instituto Panamericano de Derecho Procesal, este es exclusivo del instituto.

Luego siguieron el sexto encuentro en Villahermosa, Tabasco, 1990; el séptimo en Colima, en 1991; el octavo en Córdoba, Argentina, en 1992; el noveno en San José de Costa Rica en 1994; el décimo en Panamá en 1995; el décimo primero en Buenos Aires, Argentina, en 1996; el décimo segundo en Asunción, Paraguay, en 1997; el décimo tercero en Trujillo, Perú, en 1998; el décimo cuarto en Panamá en 1999; el décimo quinto nuevamente en Rosario, Argentina, en 2001; el décimo sexto nuevamente en la Ciudad de México, en 2002, etcétera, hasta llegar así al vigésimo octavo Encuentro Panamericano de Derecho Procesal, que tuvo lugar el año pasado en la ciudad de Asunción, Paraguay.

Y fue precisamente en este último encuentro académico que he mencionado donde se analizó el denominado Anteproyecto de Código General Modelo de Proceso Acusatorio (para la Justicia no Penal de Latinoamérica).

Este anteproyecto de código modelo fue preparado sobre la base de años de estudios y trabajos de muchos integrantes del Instituto Panamericano. Su redacción quedó a cargo del profesor Adolfo Alvarado Velloso, aunque la Parte Especial contó con la colaboración del profesor Omar Benaventos, sin perjuicio de la revisión global del anteproyecto, que estuvo a cargo del doctor Hugo Botto, quien fue presidente del instituto durante el período 2012-2016.

2.2. Las principales líneas de este código modelo

Así como intenté exponer las principales líneas del Código Procesal Civil Modelo del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, al considerar este otro código modelo, emanado del Instituto Panamericano de Derecho Procesal e inspirado claramente en la corriente de pensamiento que se ha denominado “garantista” (y a la que se opone la “activista” o “solidarista”), necesariamente deberé limitarme a exponer una síntesis, naturalmente que muy incompleta, de ellas. Esos lineamientos apuntan a lo siguiente:

a. La declaración de que se garantiza un amplio y efectivo derecho de acción, con todas las implicancias descritas, y particularmente la igualdad en el tratamiento de las partes y la imparcialidad del juzgador, siguiendo a tal declaración una conceptualización de la actividad procesal, del proceso jurisdiccional y del objeto (estrictamente de las finalidades) del proceso, de la calidad de la cosa juzgada y del principio conforme al cual durante el proceso el juez deberá atenerse estrictamente a lo que dispone el orden jurídico positivo.

A ello se añade en este código modelo una descripción de las reglas generales que rigen normalmente el procedimiento (esto es, legalidad de las formas, adquisición, concentración, orden consecutivo, eventualidad, preclusión, perentoriedad, publicidad, inmediación y oralidad).

b. La enunciación de que las disposiciones del código deben interpretarse gramaticalmente, y de ser necesario atendiendo a los antecedentes históricos, y de que si es necesaria la integración deberá acudirse a las soluciones de normas que regulen supuestos análogos y luego a los principios generales del derecho.

c. El establecimiento de un estatuto del tribunal indicando las reglas relativas a su competencia, nuevamente su imparcialidad y su independencia, y regulando las vías para cuestionar la competencia para la excusación y recusación y para dirimir los conflictos de competencia.

Aparte se señalan los deberes y prohibiciones para el tribunal, estas últimas especialmente dirigidas a prohibirle actuar de oficio iniciando un proceso, introduciendo hechos en su objeto, disponiendo la producción de medios de prueba y apartándose de las normas jurídicas invocadas por las partes cuando el tema litigioso es de carácter transigible.

Se indican asimismo los “deberes procesales”, los “deberes de resolución” y las “facultades” (“ordenatorias”, “conminatorias”, “sancionatorias” y “decisorias”) de los jueces.

d. La regulación de un estatuto de las partes, incluyendo normas sobre la capacidad, el Ministerio Público, así como la conceptualización y enumeración de los deberes, obligaciones y cargas, las legitimaciones, los supuestos de litisconsorcios, etcétera.

e. La detallada regulación del estatuto de los representantes, de los abogados patrocinantes, de los terceros, de los terceristas y de los demás sujetos auxiliares (peritos, traductores, intérpretes, testigos, informantes, depositarios, rematadores, interventores).

f. El establecimiento de un sistema de actividad procesal preferentemente escrito, aunque con algunas actividades y procesos donde se plantean actuaciones orales; con definiciones precisas de las resoluciones judiciales y de las reglas correspondientes a cada una de ellas, así como de las inadmisibilidades, las inoponibilidades y las nulidades de los actos procesales.

g. La consagración de reglas conforme a las cuales el proceso normalmente comienza citando al demandado para que comparezca en un plazo muy breve, a lo cual si no comparece sigue el juicio en rebeldía y si comparece se le da traslado de la demanda.

h. La regulación, hasta exhaustiva, de los medios de prueba y de los recursos.

i. La posibilidad de disponerse, en forma amplia, medidas cautelares que son analizadas detenidamente, y aun medidas provisionales, pero estas en forma sumamente restringida y con una necesaria previa bilateralidad.

j. La organización de la etapa de ejecución de las sentencias de condena, aunque incluyendo en la misma el proceso ejecutivo y también, aunque muy genéricamente, el proceso monitorio.

2.3. Comentarios críticos

Acerca de la presentación global de este código modelo

Sin perjuicio de la bondad de muchas de sus propuestas y soluciones y de que la pretensión de sus autores no es la de que este código modelo sea aprobado como un código a regir, sino que sirva de base para la redacción de los códigos que pasen a formar parte del derecho positivo, lo primero que corresponde señalar es que la presentación y desarrollo de todo el texto tiene un formato demasiado académico, con precisiones, definiciones y explicaciones que no entiendo oportuno ni necesario incluir en el texto de un código.

Acerca de las declaraciones y enunciaciones iniciales

Sin perjuicio de compartir casi todo lo que en esta primera parte del código se explicita, personalmente no comparto totalmente las conceptualizaciones que se realizan en cuanto a la actividad jurisdiccional, al proceso jurisdiccional y a sus finalidades (“objeto”).

Acerca de la interpretación de las disposiciones procesales y de la integración normativa procesal

Si bien creo que debe entenderse que no se interpretan las normas sino las disposiciones (y que todas las disposiciones deben ser interpretadas, aunque al final la interpretación resulte muchas veces clara), y salvo también que no entiendo que el juez deba aplicar las normas solo a los “hechos litigiosos que han sido legalmente probados por las partes” (desde que, por lo pronto, hay normas que son estrictamente procesales), creo de recepción que se deba acudir a la exégesis gramatical solo si deja dudas a la histórica.

En cuanto a las normas nacidas por integración, es lógico entender que primero hay que buscar si ellas resultan de las soluciones para supuestos análogos, si no de los principios generales, prescindiendo del recurso a la opinión de las “doctrinas más recibidas” a las que alude el otro proyecto de código modelo. Sin perjuicio de ello, considero oportuno señalar que, a mi entender, en los supuestos denominados “vacíos” o “lagunas legales”, el juez no “crea” la norma —como se indica en el artículo 9—, sino que ella se genera automáticamente por analogía o conforme a los principios generales, y el juez solamente la identifica.

Acerca de las disposiciones sobre el Tribunal

También en este proyecto de código se advierte una cierta confusión entre algunos conceptos técnicos diferentes, como por ejemplo los que resultan de la regulación del estatuto del tribunal al que —en realidad creo que erróneamente— se le atribuyen unas “facultades” (por ejemplo, arts. 65 y siguientes), que nunca el tribunal puede tener (pues necesariamente su situación jurídica procesal es la de “poder-deber” o, simplificando, la de “deber”). Estrictamente, el tribunal puede tener mayor o menor discrecionalidad para determinar si debe o no seguir una determinada conducta, pero ello no es nunca una facultad.

Acerca de las disposiciones sobre las partes y abogados

La regulación del estatuto de las partes incurre, a mi entender, en algunas definiciones objetables, como por ejemplo cuando en el artículo 91 se establece que puede asumir el carácter de “parte procesal” “toda persona jurídicamente capaz”, con lo cual no se sabe si la referencia se encuentra dirigida a la capacidad para ser parte (en cuyo caso toda persona es de por sí capaz, incluso las “personas jurídicas”). Por otro lado, el “Ministerio Público Fiscal” o el de “Menores e Incapaces” nunca puede ser parte, puesto que en todo caso sus titulares (al igual que los jueces…) a quien en verdad representan es a la persona jurídica Estado.

En otro orden, al regular las “legitimaciones”, este código modelo tampoco establece si se refiere a las “procesales”, “causales” o “sustanciales”, aunque alguna referencia indirecta podría conducir a pensar que la referencia está dirigida (al menos en alguno de sus artículos) a las legitimaciones causales.

Asimismo, tampoco se regulan en este código modelo, o al menos no advierto que ello se haga, los supuestos de litisconsorcios de naturaleza facultativa con necesidad de sentencia uniforme.

Acerca de la actividad procesal, de las resoluciones judiciales y de las nulidades, inoponibilidades e inadmisibilidades

En este código modelo se establecen reglas muy detalladas sobre las distintas actividades procesales, incluso sobre las resoluciones judiciales (en este caso con definiciones que en muchos casos no son totalmente compartibles).

Acerca del inicio del proceso

Se consagran en el modelo analizado reglas conforme a las cuales el proceso normalmente comienza citando al demandado para que comparezca en un plazo muy breve, a lo cual si no comparece sigue el juicio en rebeldía, y si comparece, se le da traslado de la demanda. En realidad, este sistema da la impresión de atentar directamente contra la economía procesal, en tanto perfectamente podrían unificarse el emplazamiento y el traslado de la demanda en un solo acto, como sucede en el régimen vigente, por ejemplo, en Uruguay.

Acerca de los medios de prueba y los recursos

Los medios de prueba normalmente se ofrecen conforme a este código modelo luego de demanda y contestación (salvo cuando se trata de fuentes de prueba documentales en poder de las partes, que deben acompañarse a dichas demanda y contestación).

Se distingue en los artículos 395 y 396 el “objeto de la prueba” del “tema de la prueba”, cuando lo normal es que se entienda que ambas expresiones tienen la misma significación. Se presentan asimismo conceptos —como por ejemplo el de hechos “evidentes”— que no se corresponden con los que habitualmente se emplean, y a mi entender son más correctos. Por otro lado, se quieren excluir de la prueba los “hechos negativos”, cuando en realidad hay supuestos en los que inevitablemente quien los alega tendría que probarlos, y en otro sentido, considero que no se corresponde la idea de hechos presumidos legalmente en forma simple con lo que en el artículo 396 explica.

Al enumerarse en el artículo 397 las fuentes de prueba, se incurre en una innecesaria repetición. Así, por ejemplo, dejando una cierta confusión, se menciona en esa disposición a las “personas físicas” o a las “personas jurídicas”, y luego, en el numeral 4, se menciona nuevamente y genéricamente a las “personas” como si fueran una diferente fuente de prueba que las anteriores.

Resulta objetable que no pueda evitarse la producción de medios de prueba cuando notoriamente son impertinentes (es decir, cuando con ellos se intenta probar hechos que se encuentran fuera del objeto de la prueba). También es objetable el concepto de hecho inconducente al que refiere el artículo 403, puesto que, conforme lo que allí se dice sobre medios de prueba inconducentes, estos ya serían impertinentes (además de que, bien conceptuado, un medio de prueba notoriamente inconducente nunca debería producirse).

El concepto que se describe —e incluso emplea— en varias disposiciones respecto de la carga de la prueba, en realidad no refiere a reglas dirigidas al juzgador para emplear en caso de duda luego de valorar las resultancias de los medios de prueba y las presunciones judiciales, sino a reglas que imponen conductas a las partes, lo cual, según entiendo, técnicamente no es así.

Resultan asimismo al menos muy discutibles algunos conceptos de fuentes de prueba que se emplean en el código, como por ejemplo el de los instrumentos (que además de ser una variedad de los documentos y que se presentan sin embargo como algo diferente, en sentido técnico son fuentes de prueba y no medios de prueba).

En materia de recursos se regulan por separado la apelación de la nulidad, cuando es bastante generalizado el entendido de que las causales de nulidad perfectamente pueden relevarse a través del recurso de apelación, sin necesidad de una duplicación de trámites.

Acerca de las medidas cautelares

En los artículos 596 y siguientes de este código modelo se regulan extensamente las medidas cautelares.

Al respecto, es de observar que se incluyen como medidas cautelares resoluciones sobre, por ejemplo, el adelantamiento de la producción de medios de prueba o sobre la intervención judicial veedora o sobre resoluciones para evitar el peligro de la integridad de personas, las que —al margen de su posible admisibilidad— en sí mismas no son nunca verdaderas medidas cautelares.

Por otro lado, y en forma bastante extraña —y a mi entender criticable—, en el artículo 607 se establece que la acreditación de la “verosimilitud del derecho” (el tradicional bonus fumus iuris) —que no es otra cosa que la probabilidad de que en el futuro se disponga la condena cuya eventual ejecución forzada se pretende garantizar con la medida cautelar— solo se exige “para decretar prohibición de innovar y de contratar. No para todas las demás”.

Acerca de las medidas anticipadas (provisionales)

En los artículos 690 y 691 del texto analizado se admite la posibilidad de que el juez adopte resoluciones anticipadas (es decir resoluciones provisionales), aunque ello se limita a tres solos supuestos, y siempre que medie una previa sustanciación con la contraparte.

Acerca de la etapa de ejecución

En los artículos 739 y siguientes se regulan los denominados “procesos de ejecución”. En realidad, en esta regulación que la extensión de tiempo concedida para exponer me impide analizar con alguna detención, se incluyen no solo la verdadera etapa de ejecución de sentencia, sino también procesos completos, con una etapa previa de conocimiento y una posterior etapa de ejecución, como es el proceso ejecutivo que indudablemente tiene una etapa de conocimiento. También se incluye, aunque en forma muy genérica, un posible proceso monitorio.

REFERENCIAS

Guillot, Á. (1928). Comentarios al Código Civil. De las leyes y de las personas. 2.^a ed. Montevideo: Jerónimo Sureda.

Pico I Junoy, J. (2009). Los principios del nuevo proceso civil español. Montevideo: XVIII Jornadas Iberoamericanas y XI Uruguayas de Derecho Procesal, F.C.U.

Taruffo, M. (2008). La prueba. Madrid: Marcial Pons.

Vescobi, E.; De Hegedus, M.; Klett, S. A.; Landeira, R.; Simón, L. M. y Pereira, S. (1992). Código General del Proceso, tomo 1. Montevideo: Ábaco.