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Peter Niesen und Oliver Eberl

Jürgen HabermasHabermas, Jürgen und Ingeborg MausMaus, Ingeborg gehören zur zweiten Generation der Kritischen TheorieKritische Theorie der Frankfurter Schule. In Abgrenzung zur ersten Generation um Theodor W. AdornoAdorno, Theodor W. und Max HorkheimerHorkheimer, Max und Autoren der dritten Generation wie Christoph Menke wenden sich beide Autoren gegen die von MarxMarx, Karl und BenjaminBenjamin, Walter inspirierte Fundamentalkritik des modernen positiven Rechts, indem sie auf dessen freiheitsfreundliche und Demokratie-ermöglichende Eigenschaften verweisen. Im Kontrast auch zu den Theorien der Juristen Franz L. NeumannNeumann, Franz L. und Otto Kirchheimer, die einen rechtstheoretischen Brückenkopf der ersten Generation der Kritischen TheorieKritische Theorie bildeten, beziehen sich beide affirmativ auf das doppelte Autonomieideal der Aufklärung, insbesondere in den Theorien von Rousseau und Immanuel KantKant, Immanuel, und damit auf eine – zu radikalisierende – Tradition des liberaldemokratischen Rechtsstaats[19]. Beide Ansätze beanspruchen, eine stabile Balance zwischen Ansprüchen auf liberale Grundrechte und politische Teilhabe zu erreichen. Private und politische Autonomie (HabermasHabermas, Jürgen) oder Freiheitsrechte und VolkssouveränitätVolkssouveränität (MausMaus, Ingeborg), deren Entgegensetzung frühere Rechtstheorien dazu führte, private Freiheit auf Kosten von demokratischer Beteiligung zu privilegieren und umgekehrt, gehören nach diesen Interpretationen untrennbar zusammen. Die rechts- und demokratietheoretischen Hauptwerke Faktizität und Geltung (Habermas) sowie Zur Aufklärung der Demokratietheorie (Maus) sind beide im Jahr 1992 erschienen.

Die beiden Werke markieren so etwas wie den Höhe- und Wendepunkt einer rechtstheoretischen Epoche, für die Recht und demokratischer Staat intern aufeinander bezogen sind. Beide Theorien beanspruchen, einer Komplementarität von Recht und demokratischer Legitimität in rekonstruktiver Einstellung gerecht zu werden: Als notwendige Bedingung für die Legitimität des Rechts gilt seine demokratische Erzeugung; als notwendige Bedingung für die Realisierung der DemokratieDemokratie gilt ihre rechtsförmige Institutionalisierung. Es versteht sich von selbst, dass sich unter den Bedingungen ökonomischer und politischer Globalisierung und der damit verbundenen postdemokratischen Formen der Rechtserzeugung beide Theorien vor erhebliche Herausforderungen gestellt sehen.

Die behauptete interne Verknüpfung zwischen RechtsstaatRechtsstaat und DemokratieDemokratie erklärt, warum wir die Rechtstheorien von MausMaus, Ingeborg und HabermasHabermas, Jürgen als demokratischen PositivismusPositivismus einführen. Wenn wir die Positionen beider als Positivismus |14|bezeichnen, so stellt dies die etatismuskritische und anti-expertokratische Pointe beider Theorien in den Vordergrund. Unter Positivismus versteht man, dass zwischen dem Recht, wie es ist, und dem Recht, wie es sein soll, keine notwendige Beziehung besteht; das heißt, dass die rechtliche Geltung eines Gesetzes nicht davon abhängt, wie der Inhalt dieses Gesetzes ausfällt[20]. Für »demokratischen Positivismus« trifft dies, abgesehen von seiner Festlegung auf demokratische Rechtserzeugung, ebenfalls zu: Er motiviert den Respekt vor inhaltlich beliebigen rechtlichen Normen und Entscheidungen mit dem Respekt für eine nichtbeliebige Rechtsquelle. Die Funktion eines solchen Positivismus liegt nun nicht darin, die Begründungsbedürftigkeit oder Begründungsfähigkeit von Gesetzen abzuwehren. Vielmehr soll ausgeschlossen werden, dass bei der Anwendung von Gesetzen in Justiz und Verwaltung und beim Regierungshandeln Spielräume geltend gemacht werden, die mit einer demokratischen Programmierung der staatlichen Instanzen nicht verträglich sind. Der Trennung zwischen Recht, wie es ist, und Recht, wie es sein soll, liegt also selbst ein normatives Argument zugrunde.