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Ingeborg MausMaus, Ingeborg’ Rekonstruktion des RechtspositivismusPositivismus antwortet auf die Frage, wie unter den Bedingungen der fortgeschrittenen Industriegesellschaft mit den Entwicklungen neuer trans- und supranationaler Regelungsebenen demokratische Selbstbestimmung und Freiheitssicherung der Individuen durch Rechtsstaatlichkeit überhaupt noch möglich sind. Dabei steht sie in enger Verbindung zum »radikalen« Flügel der Kritischen TheorieKritische Theorie, besonders Herbert MarcuseMarcuse, Herbert[44]. Mit Franz L. NeumannNeumann, Franz L.[45] verweist Maus darauf, dass »politische wie soziale Herrschaft sich am ungehemmtesten durch völlige EntformalisierungEntformalisierung des Rechts verwirklichen« kann[46].

Nach Maus ermöglicht RechtspositivismusPositivismus DemokratieDemokratie und Rechtsstaatlichkeit durch strengen Formalismus und Hierarchie des Rechts, während |20|anti-positivistische Methodenlehren die Spielräume der anwendenden Gewalten durch EntformalisierungEntformalisierung erweitern. Diesen Zusammenhang verdeutlicht sie am Beispiel des Nationalsozialismus, der seine ideologischen Ziele mittels Generalklauseln und unbestimmten Vorgaben zu erreichen suchte[47]. Dabei konnte er nahtlos an eine Methodenlehre anknüpfen, die bereits in der Weimarer Republik gegen den demokratischen Gesetzgeber entwickelt worden war und vor allem die Justiz mit Freiräumen ausstattete[48].

Tendenzen einer schleichenden Emanzipation des Rechts von der Gesetzgebung diagnostiziert MausMaus, Ingeborg allerdings ganz unabhängig vom politischen System. Sie belegt die Entfesselung der Justiz an der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, das aus den Einzelbestimmungen der Verfassung noch einmal ihr Sinnganzes als eine »objektive Wertordnung« gewinnt und so Grundrechte in abwägungsfähige Werte verwandelt. Auf diese Weise werde juridische Verfassungsinterpretation zu »positiver Verfassungsgebung«[49], die über Normenkontrollverfahren den Souverän nicht nur in seiner Funktion als einfachen Gesetzgeber, sondern auch in der Funktion als Verfassungsgeber unter Kuratel stellt, wenn nicht ersetzt. In der »vaterlosen Gesellschaft« der Bundesrepublik scheine dem Bundesverfassungsgericht nicht mehr nur die psychologische Rolle des Ersatzkaisers, sondern zugleich auch die des gesetz- und verfassunggebenden Kaiser-Ersatzes zugedacht[50]. Auf diese Weise werde der RechtsstaatRechtsstaat durch den Verfassungsstaat ersetzt und dieses Justizverständnis in letzter Konsequenz zur »Demokratieverhinderung«[51] MausMaus, Ingeborg setzt dem den formalen Rechtsbegriff des RechtspositivismusPositivismus und seine enge Auslegungslehre entgegen[52].

Dieser Beschreibung eines radikalen Funktionswandels der Justiz in der DemokratieDemokratie liegt die Annahme einer RefeudalisierungRefeudalisierung zugrunde, die sich in einer rechtssoziologischen und einer demokratietheoretischen Ausprägung zeigt. Rechtssoziologisch wird die »EntformalisierungEntformalisierung« des Rechts durch die Dynamisierung des Rechts in der Industriegesellschaft und ein immens gesteigertes Verwaltungshandeln erzeugt. Unter dem Dynamisierungsdruck einer rapiden technischen, wissenschaftlichen und ökonomischen Entwicklung werden in ansonsten präzise Rechtstexte unbestimmte Rechtsbegriffe, Generalklauseln und Zielformeln eingebaut, die Gesetze zu »Gesetzesattrappen« deformieren und so die Spielräume der Staatsapparate, ohne den »legitimatorischen Schein der Gesetzesbindung« aufzugeben, in der konkreten Anwendungssituation erweitern[53]. |21|Nicht bereits die zunehmende Verrechtlichung führe zum Freiheitsverlust, sondern erst die Entrechtlichungstendenzen, die in die Verrechtlichung selbst eingebaut sind und jede demokratische Willensbildung unterlaufen[54]. Diese grundlegende Beschreibung der Entformalisierung und Refeudalisierung des Rechts in kapitalistischen Gesellschaften kommt aktuellen Diagnosen der Postdemokratie sehr nahe, die aus einer soziologischen Perspektive die Entleerung demokratischer Entscheidungsfindung beschreiben[55]. Am demokratischen Denken lässt sich die, diesen Tendenzen entgegenkommende, Dämonisierung der VolkssouveränitätVolkssouveränität ablesen, die verhindert, dass diese in ihrer Rolle als demokratischer »Gegenspieler der gewalthabenden Staatsapparate«[56] wahrgenommen wird. Dem entsprechend wird Volkssouveränität durch ein vordemokratisches Widerstandsrecht ersetzt[57].

Das Anliegen von MausMaus, Ingeborg’ Studie zu KantKant, Immanuel ist es, die historisch-systematische Basis einer Theorie der VolkssouveränitätVolkssouveränität (frei) zu legen. Kants radikaldemokratische Theorie unterliege, ebenso wie der RechtspositivismusPositivismus, noch immer dem Verdikt der obrigkeitsstaatlichen Anpassung. Als Grund dafür macht MausMaus, Ingeborg die fortgesetzte Bestimmung des demokratischen Gehalts einer Theorie an der Zuerkennung eines »Widerstandsrechts« aus[58]. Ein Widerstandsrecht lehnt KantKant, Immanuel als inkonsistente Idee ab. Er stützt sich stattdessen auf das radikalere Prinzip der Volkssouveränität, das es dem Volk jederzeit erlaubt, als pouvoir constituant aufzutreten und die Verfassung zu ändern oder zu erneuern[59]. Das Beharren auf einem Widerstandsrecht macht MausMaus, Ingeborg dagegen als Indiz für eine »Refeudalisierung« der Demokratietheorie geltend, die ihre Maßstäbe an der vormodernen Idee des rechtsförmigen Widerstands gewinne und damit auf die Idee des Herrschaftsvertrages zurückfalle, die die Aufklärung mit der nurmehr horizontalen Idee eines Gesellschaftsvertrags überwunden hatte[60]. Das Verhältnis zwischen dem Volk und den Inhabern staatlicher Herrschaft sieht sie mit KantKant, Immanuel als ein rein |22|faktisches, nicht durch vertragliche Beziehungen oder normative Gehorsamspflichten überlagertes an.

MausMaus, Ingeborg entwickelt einen Vorschlag zur Reaktualisierung der VolkssouveränitätVolkssouveränität durch Prozeduralisierung demokratischer Rechtsetzung, der die funktionale Differenzierung gesellschaftlicher Systeme zum Ausgangspunkt hat. Gleichzeitig wendet sich dieser Vorschlag institutionalisierter Basisdemokratie gegen die »defensive« Haltung von HabermasHabermas, Jürgen’ Theorie des kommunikativen Handelnskommunikatives Handeln, die die Systeme »resignativ« sich selbst überlasse[61] und fordert explizit, auch innerhalb der Systeme Zonen autonomer diskursiver Normbildungsprozesse zu errichten[62]. Zunächst sei es »notwendig, die Unbestimmtheit materiellen Rechts durch die Präzision des Verfahrensrechts zu kompensieren«[63]. In einem zweiten, entscheidenden Institutionalisierungsschritt sei dann eine Ebene »demokratischer Reflexivität« in der Normsetzung selbst einzurichten. Mit der Unterscheidung zwischen einer zentral vorgenommenen Setzung von Verfahrensrecht und einer davon getrennten dezentralen Rechtsetzung, könnten in »bereichs- und gruppenspezifischen Teilmengen des Rechts« gesellschaftlich autonome Rechtsetzungsprozesse verwirklicht werden[64]Maus, Ingeborg. Dabei wären Verfahrenspositionen gesetzlich so zuzuweisen, dass Minderheiten sich gegen Majorisierungen selbst schützen könnten[65]; in zentralen Bereichen müssten betroffene Minderheiten über »verfahrensförmige Vetopositionen« verfügen[66]. Die Besonderheit dieses Vorschlags dezentraler Gesetzgebung besteht darin, dass im Gegensatz zur spontanen Ausdifferenzierung von rechtsschöpfenden Diskursen, wie sie der systemtheoretische Rechtspluralismus aufgreift[67], »die betroffenen Konfliktparteien […] mit symmetrischen Verhandlungspositionen ausgestattet werden, die die Asymmetrien gesellschaftlicher Macht rechtlich kompensieren« sollen[68].

Aus der Perspektive der VolkssouveränitätVolkssouveränität formuliert MausMaus, Ingeborg auch ihre Kritik an den Rechtstheorien von John RawlsRawls, John und Jürgen HabermasHabermas, Jürgen. Der Kontraktualismus der Aufklärung unterscheidet sich MausMaus, Ingeborg zufolge vom Gebrauch des kontraktualistischen Urzustands in Rawls’ Eine Theorie der Gerechtigkeit dadurch, dass er allein eine Struktur egalitärer Normsetzung auszeichnet und sich nicht imstande sieht, wie RawlsRawls, John aus einer solchen Struktur auf »expertokratischem« |23|Weg verbindliche Prinzipien einer gerechten Sozialordnung abzuleiten[69]. Dennoch steht Maus’ Konzeption dem kontraktualistischen Verhandlungsmodus in RawlsRawls, John’ Urzustand in einer Hinsicht näher als der DiskurstheorieDiskurstheorie von HabermasHabermas, Jürgen. Sie hält eine im engen Sinn eigeninteressierte Orientierung der Teilnehmer in allen verfassungs- und gesetzgebenden Kontexten für hinreichend; sie setzt auf faire Verhandlungen, nicht auf praktische Diskurse. Zwar stimmen MausMaus, Ingeborg und Habermas darin überein, dass die Verfahrensbedingungen von Rechtsetzungsprozessen die Einnahme diskursiver Einstellungen durch die Beteiligten weitgehend simulieren oder ihr Fehlen kompensieren sollen[70]. Eine signifikante Unterscheidung zwischen deliberativer und strategischer Diskussion innerhalb dieser Kontexte ist aber mit Maus’ Ansatz unverträglich. Methodisch erscheint dies konsequent, da über die Einhaltung von Verfahrensbedingungen, nicht aber über die Einhaltung von diskursiven Begründungsverpflichtungen aus einer rechtspositivistischen Beobachterperspektive gewacht werden kann. Allerdings erfordert die Theorie der Volkssouveränität, dass auch prozedurale Regeln selbst letztlich von den in diesen Verfahren Inkludierten autonom hervorgebracht werden, und es ist schwer zu sehen, wie ein Verfahrensrecht setzender demos angesichts der sozialen Ungleichheit, die in modernen Gesellschaften die Akteure mit unterschiedlicher Verhandlungsmacht ausstattet, die anspruchsvollen egalitären Verfahrensbedingungen, die demokratische Rechtsetzung auszeichnen sollen, auf der Basis strategischer Verhandlungen zwischen unterschiedlich mächtigen Akteuren hervorbringen können soll.

Im Zentrum von MausMaus, Ingeborg’ Kritik an HabermasHabermas, Jürgen steht die Auffassung, dass das Diskursmodell insgesamt für die Erfassung der rechtsstaatlichen Machtsituation ungeeignet ist. Die diskurstheoretische Anlage bekomme nur horizontal-symmetrische Argumentationsverhältnisse in den Blick, während die Demokratietheorie der Aufklärung bei der vertikalen Asymmetrie von Gesetzgebung und sanktionsbewehrter Rechtsdurchsetzung ansetze. MausMaus, Ingeborg kritisiert die Tendenz zur Entsubjektivierung und Anonymisierung der VolkssouveränitätVolkssouveränität in die Kommunikationsverläufe einer politischen Öffentlichkeit, aber insbesondere ein Verschwimmen der antagonistischen Entgegensetzung von gesellschaftlicher Basis und staatlicher Gewalt[71]. Subjektive Menschenrechte treten bei Maus ebenso wie das Prinzip der Volkssouveränität in doppelter Gestalt auf: als im demokratischen Staat institutionalisierte Normen und als vernunftrechtliche Prinzipien. Damit sie jedoch nicht zu Ermächtigungsnormen staatlicher Selbstprogrammierung werden können, nimmt auch Maus’ Ansatz eine Zuweisung zulässiger Gründe |24|vor: einer Semantik überpositiver Freiheitsrechte sollen nur jene sich bedienen dürfen, die zugleich ihre Träger und befugten Interpreten sind.