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Problematisch ist die Anwendbarkeit des § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG insbesondere auch bei moderneren Methoden der Vermögensförderung. Prominentes Beispiel hierfür sind Aktienoptionspläne. Eine Aktienoption gewährt ihrem Inhaber das Recht, eine Aktie des gewährenden Unternehmens unter bestimmten Bedingungen zu erwerben. In internationalen Konzernen werden diese Optionen zumeist von der ausländischen Konzernmuttergesellschaft und nicht von der Arbeitgebergesellschaft gewährt. Für die Frage nach der Mitbestimmung ist dies in vielerlei Hinsicht problematisch.46

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Grundsätzlich ausscheiden muss ein Mitbestimmungsrecht, wenn die Bereitstellung des Aktienoptionsplans allein auf einer Entscheidung der Konzernmuttergesellschaft beruht und der Arbeitgebergesellschaft bei der Zuteilung der Optionen kein Gestaltungsspielraum verbleibt. Denn in diesem Fall kann das Mitbestimmungsrecht an keine Handlung des Arbeitgebers anknüpfen.47 Der Arbeitgeber übt mithin keine betriebliche Gestaltungsmacht aus, vor der die Arbeitnehmer zu schützen wären. Dieses Ergebnis ist sachgerecht. Bei einer konzernweiten Regelung unterfiele die Mitbestimmungszuständigkeit dem Konzernbetriebsrat. Ist dieser nicht gebildet oder nicht vorhanden, weil die Konzernmuttergesellschaft keinen Sitz in Deutschland hat, kann dies nicht dazu führen, dass die örtlichen Betriebsräte zuständig werden.48

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Dies bedeutet nicht, dass ein Mitbestimmungsrecht bei Aktienoptionsplänen grundsätzlich ausscheiden muss. Dies wird teilweise mit der Begründung vertreten, es handele sich bei der Gewährung von Aktienoptionen um die Leistung eines Dritten und damit nicht um „Lohn“ im Sinne des § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG.49 Maßgebliches Kriterium muss insofern sein, ob die Leistung nach Abrede der Arbeitsvertragsparteien an Stelle oder neben dem zwischen ihnen vereinbarten Arbeitsentgelt erbracht werden soll.50 Dies ist nur dann der Fall, wenn die Arbeitsvertragsparteien die Teilnahme des Arbeitnehmers am Aktienoptionsplan der Konzernmuttergesellschaft ausdrücklich oder konkludent vereinbart haben.51 Sind diese Voraussetzungen gegeben und ist dem Arbeitgeber bei der Verteilung der Aktienoptionen durch die Konzernmuttergesellschaft ein Gestaltungsspielraum eingeräumt worden, kommt ein Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG – trotz vermeintlicher Leistung eines Dritten – in Betracht.52 Dies lässt sich jedoch durch geschickte Vertragsgestaltung und -umsetzung vermeiden.

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Nach den gleichen Maßstäben besteht auch bei sonstigen Leistungen einer Drittgesellschaft kein Mitbestimmungsrecht. Wird beispielsweise für ein grenzüberschreitend arbeitendes Vertriebsteam von der englischen Konzerngesellschaft ein Commission Plan ausgerollt, der für alle europäischen Vertriebsmitarbeiter gleichermaßen gilt und bei dem ausschließlich die englische Konzerngesellschaft Vertragspartner ist und auch die Zahlungen leistet, besteht hinsichtlich dieses Commission Plans kein Mitbestimmungsrecht des deutschen Betriebsrats. Freilich sind in diesen Fällen auch stets die steuerlichen Konsequenzen für die Konzerngesellschaft zu beachten.