Читать книгу Los menores extranjeros no acompañados desde una perspectiva jurídica, social y de futuro - Javier Durán Ruiz Francisco - Страница 5

En cuanto a la terminología, finalmente utilizaremos la que más éxito ha tenido en España, acuñada por la UE, de Menor Extranjero no Acompañado (MENA, en adelante), que es la que, como veremos, acoge actualmente la legislación de extranjería española, la italiana (que los denomina MSNA: Minori Stranieri Non Accompagnati) o la francesa (las siglas son las mismas: Mineurs Étrangers Non Accompagnés. Durante mucho tiempo las investigaciones han utilizado términos muy diversos para referirse a estos menores como MINA (Menores Inmigrantes No Acompañados) o mezcla de MENA y MINA, con MEINA (Menores Extranjeros Indocumentados No Acompañados o también Menores Extranjeros Inmigrantes No Acompañados, término que yo mismo usé en mi tesis doctoral en 2006). Incluso se usaba el término MIVI (Menores Inmigrantes de Vida Independiente) para referirse a los menores que tienen entre 16 y 18 años. En el mismo sentido, la terminología usada en Estados Unidos se refiere a «UAC: Unaccompanied Alien Children»12.

Pasando al concepto de menor extranjero no acompañado, la primera definición que encontramos data de 1994 y corresponde a un informe del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), que lo definía como «una persona menor de 18 años, a menos que, según la ley aplicable al niño, la mayoría de edad se alcance antes, y que está separado de ambos padres y no está bajo el cuidado de ningún adulto quién por ley o costumbre se haga cargo de él»13.

El concepto que tuvo más éxito inicialmente y que ha sido la base del concepto actual de MENA, es el establecido por el Consejo de la Unión Europea en su Resolución de 26 de junio de 1997 relativa a los Menores no Acompañados Nacionales de Terceros Países (97/C 221/03), que los define como «niños y adolescentes menores de 18 años, nacionales de terceros países, que se encuentran en el país receptor sin la protección de un familiar o adulto responsable que habitualmente se hace cargo de su cuidado, ya sea legalmente o con arreglo a los usos y costumbres».

También desde un punto de vista jurídico de menor extranjero no acompañado (MENA, en adelante) se define en el Derecho de la Unión Europea como «el menor de dieciocho años que llega al territorio de los Estados miembros sin ir acompañado de un adulto responsable del mismo, ya sea legalmente o con arreglo a los usos y costumbres, y mientras no esté efectivamente bajo el cuidado de tal adulto responsable de él» Directivas 2003/9/CE del Consejo, de 27 de enero de 200314 y Directiva 2001/55/CE, del Consejo, de 20 de julio de 200115).

Tal definición tiene su origen en la mencionada Resolución del Consejo de 26 de junio 1997, relativa a los menores no acompañados nacionales de países terceros mencionada, aunque esta no incluía los menores separados que se quedan solos después de entrar en territorio de la UE. Ya el Comité de Menores Extranjeros, organismo italiano competente en la materia en Italia incluía la necesidad de que el menor fuese de un estado no perteneciente a la UE (ni al EEE, deberíamos añadir) y excluyendo a los menores solicitantes de asilo, considerando que «un menor inmigrante no acompañado es un menor posee la nacionalidad italiana ni de otro cualquier país de la Unión Europea, y quien, no habiendo formulado demanda de asilo, se encuentra por diversas razones sobre el territorio del Estado, sin sus padres o sin ningún adulto que pueda darle asistencia o ser para el niño un punto de referencia»16.

Diversas normas de la Unión Europea que tratan de armonizar el concepto de solicitante de asilo y la protección que se otorga a los refugiados, así como algunos aspectos de las políticas migratorias de los Estados miembros (EEMM, en los sucesivo), han incluido algunas alusiones puntuales a la figura del menor extranjero no acompañado, añadiendo algunos datos al concepto que hemos visto, aunque todavía sin adoptar normas vinculantes específicas dirigidas especialmente a este colectivo. Así, se han incorporado en el concepto analizado «a los menores que dejan de estar acompañados después de haber entrado en el territorio de los Estados miembros». Esta referencia a los menores que se quedan solos después de entrar en territorio de la Unión, así como la consideración de menores no acompañados de los niños cuando no estén «efectivamente» bajo los cuidados de un adulto resultan imprescindibles. Independientemente de su valor conceptual, estas definiciones deben servir para que los poderes públicos puedan identificar a este colectivo especialmente vulnerable y den respuesta a sus particulares necesidades.

Resulta necesario por tanto diferenciar entre «menores no acompañados» (unaccompanied alien children) y «menores separados» (separated children). La distinción entre ambos colectivos puede extraerse de la definición establecida por el Comité de Derechos del Niño de Naciones Unidas en su Observación General núm. 6 CRC/GC/2005/6 de 1 de septiembre de 2005, relativa al trato de los menores no acompañados y separados de su familia fuera de su país de origen. Según dicho Comité, son menores no acompañados «los menores que están separados de ambos padres y otros parientes y no están al cuidado de un adulto al que, por ley o costumbre, incumbe esa responsabilidad» y son menores separados «los menores separados de ambos padres o de sus tutores legales o habituales, pero no necesariamente de otros parientes». La diferencia entre ambos colectivos se aprecia en las legislaciones nacionales de los Estados miembros y su concepto de desamparo.

El menor separado puede considerarse en situación de desamparo/ abandono y por tanto ser tutelado por la administración pública competente, o bien no considerarse en situación de desamparo sino en situación de «guarda de hecho» (bajo cuidados de un adulto que no es el responsable legal del menor), lo que plantea una problemática jurídica que no podemos abordar aquí en profundidad17. Sin embargo, en el supuesto de los menores extranjeros no acompañados, no existe duda sobre la situación legal de desamparo o abandono en que se encuentran, como analizaremos más adelante para el caso de España y se deduce tanto del artículo 172.1 del Código Civil como del art. 18 de la LOPJM y análogos de la legislación de protección de menores autonómica.

El Reglamento 343/2003/CE del Consejo18 añade que se considerará menor extranjero no acompañado a «la persona menor de 18 años que no está casada…». Esta mención viene a clarificar la regla general de que el matrimonio conlleva la emancipación y por lo tanto la consideración como mayor de edad del contrayente menor de edad, excluyendo del colectivo a los menores casados aunque se encuentren solos en el territorio de un Estado miembro. No obstante entendemos, siguiendo a De Palma Del Teso19, si se da una situación de desprotección de un o una menor de edad no tras el matrimonio, podría igualmente activarse el sistema de protección de menores y declararse en desamparo puesto que la normativa de protección de menores se aplica, según el art. 1 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LOPJM, en lo sucesivo)20.

En las diversas acepciones y concreciones relativas a los MENA cabe subrayar que se generaliza la edad de los dieciocho años como edad límite para la consideración de una persona como menor no acompañado, evitando referirse a la edad que determine la legislación nacional del país de origen del menor a los efectos de considerarlo mayor o menor de edad. Esto no impide que pueda otorgarse una protección más amplia por la legislación del Estado de acogida, mediante la remisión a la legislación nacional del menor para la determinación de su edad, aunque tal medida conlleva grandes dificultades como son la falta de conocimiento por la Administración de la legislación interna de gran número de países, la dificultad para alegar dicha legislación por parte del supuesto menor, los problemas de identificación de la procedencia del menor, etc.

En este sentido, cabe recordar que el art. 9.1 del CC, conforme a las consideraciones clásicas del Derecho Internacional Privado, considera que la minoridad está sometida a la ley nacional de la persona como parte de su estatuto personal. La mayoría de edad anterior a los dieciocho años conforme a la ley nacional solo afectaría al otorgamiento de protección por parte del ordenamiento español si nos encontrásemos ante un extranjero cuya nacionalidad pueda determinarse con claridad y cuya legislación nacional pudiese ser objeto de prueba por parte de la administración y que determinase que el menor alcance la mayoría de edad antes de los dieciocho años21. Solo en tal caso y motivadamente podría denegarse la protección de un menor por parte de la entidad pública competente22.

Por otra parte, desde la perspectiva del Derecho internacional privado, el art. 9.6 CC, modificado por el art. 2.1. de la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y la adolescencia, prevé que la Ley aplicable a la protección de menores se determinará de acuerdo con lo dispuesto en el Convenio de La Haya de 1966, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños. Este Convenio señala, en su art. 15.1 que las autoridades competentes de los Estados partes, en el ejercicio de la competencia que les es atribuida, aplicarán su propia Ley. Sin embargo, añade el art. 15.2 del propio Convenio que, de manera excepcional, en caso de que la protección del menor lo requiera, las autoridades competentes pueden tomar en consideración la Ley de otro Estado con el que la situación presente un vínculo estrecho.

Por consiguiente, como expone Ortiz Vidal23, «con carácter general, la Ley española será aplicable para adoptar medidas de carácter protector y educativo respecto de los menores abandonados que se hallen en territorio español».

Asimismo podemos fijar, como regla general, los dieciocho años que establecen los artículos 12 CE y 315 del Código Civil para la adquisición de la mayoría de edad como el límite de aplicación de las medidas protectoras establecidas a favor de los MENA. En este sentido se pronunció desde un primer momento la Fiscalía General del Estado, mediante su Circular 3/2001, de 21 de diciembre, sobre la actuación del Ministerio Fiscal en materia de extranjería, al manifestar que «hay que admitir igualmente la dificultad de conocer las excepciones que algunas legislaciones extranjeras puedan contener respecto de la norma general que fija la mayoría de edad en los dieciocho años. Añadiendo a ello que la carga de probar el contenido y la vigencia del derecho extranjero corresponde a quien lo invoca (art. 12.6 CC), se puede establecer con carácter general la presunción iuris tantum de que es menor todo extranjero que no haya cumplido aún los dieciocho años».

Para finalizar este apartado, debemos hacer referencia a la definición de menor extranjero no acompañado que ha adoptado, desde 2011, la legislación de extranjería española y que introdujo el art. 189 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 (RLOEx):

«Artículo 189. Definición.

Lo previsto en el presente capítulo será de aplicación al extranjero menor de dieciocho años que llegue a territorio español sin venir acompañado de un adulto responsable de él, ya sea legalmente o con arreglo a la costumbre, apreciándose riesgo de desprotección del menor, mientras tal adulto responsable no se haya hecho cargo efectivamente del menor, así como a cualquier menor extranjero que una vez en España se encuentre en aquella situación».

El Reglamento de la Ley de Extranjería se alinea por tanto, como no podía ser de otro modo, con el concepto jurídico de menor extranjero no acompañado del acervo legislativo de la Unión Europea, aunando en esta definición los conceptos de menor extranjero no acompañado «el que llegue a territorio español sin venir acompañado», y de menor separado «cualquier menor extranjero que una vez en España se encuentre en aquella situación». Añade únicamente el matiz, redundante por otra parte, de que se aprecie «el riesgo de desprotección» del MENA. Como veremos, estas situaciones en que faltan los responsables del menor, no es que exista una situación de las que el artículo 17 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor (en adelante LOPJM), considera de «riesgo», sino que nos encontramos ante una de las situaciones que define como de «desamparo» o desprotección grave del menor, en la que procede su tutela por parte de la Administración, según el art. 18 LOPJM y 172.1 del Código Civil.

Añade el art. 189 RLOEx que el contenido del capítulo III de dicho Reglamento, titulado «menores extranjeros no acompañados», e incardinado en el Título XI RLOEx, relativo a los «Menores extranjeros» «deberá interpretarse sin perjuicio de la posibilidad de que el menor extranjero no acompañado pueda cumplir los requisitos establecidos en los artículos 59 y 59 bis de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, o en la normativa española en materia de protección internacional». Es decir, que pueden aplicarse también a estos menores las previsiones normativas para las víctimas de trata, a las que hace referencia, entre otros, el art. 59 bis LOEx, a los solicitantes de asilo, refugiados y personas a las que se otorgue otro tipo de protección internacional conforme a la Ley Loe 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria (más conocida como Ley de Asilo), y las previsiones para aquellos extranjeros que colaboren contra redes organizadas (art. 59 LOEx24).