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CAPÍTULO PRIMERO

Modelos de acceso al control judicial de la ley en el derecho constitucional comparado

La forma como los individuos acceden al control de constitucionalidad es un aspecto central de la teoría de la justicia constitucional. No obstante, las tipologías más difundidas de los modelos de control de constitucionalidad dejan de lado este aspecto y se basan en parámetros históricos, geográficos y de diseño institucional¹. De acuerdo con estos criterios, el control de constitucionalidad puede ser, inter alia: difuso o concentrado, concreto o abstracto, con efectos erga omnes o inter partes, previo o posterior, sancionador o reparador, fuerte o débil².

La división más general y clásica del control de constitucionalidad asume la existencia de dos grandes modelos: el europeo y el norteamericano. Este último es el tipo de revisión judicial de la ley al que dieron origen los textos publicados en El Federalista³ y la sentencia de la Corte Suprema de Estados Unidos en el caso Marbury v. Madison de 1803^[4]. También es conocido como el modelo difuso de control de constitucionalidad⁵.

El modelo norteamericano se caracteriza por facultar a todos los jueces para inaplicar normas con jerarquía de ley en el marco de los procesos que son de su competencia. Se trata de un control de carácter concreto porque depende de los extremos fácticos del litigio en el que se realiza, su ejercicio está condicionado a la existencia de un proceso principal y la decisión del juez sobre la aplicabilidad o no de la ley tiene efectos inter partes⁶. Es un control que recae sobre la aplicación de la ley y no tiene el potencial de expulsar la norma del ordenamiento jurídico⁷.

El segundo modelo surgió un siglo después en Austria y Checoslovaquia⁸. El autor que influenció directamente la existencia de esta forma de revisión judicial de la ley fue Hans Kelsen, para quien el control de constitucionalidad era un elemento esencial del constitucionalismo o, en sus propios términos, una garantía de la regularidad del ordenamiento jurídico⁹. En el marco de su teoría sobre el escalonamiento normativo, para Kelsen resultaba imprescindible la existencia de un órgano que determinara la coherencia de una ley con la norma fundamental¹⁰. Esta idea fue contestada de manera vehemente por Carl Schmitt, quien sostenía que las tesis kelsenianas conducirían finalmente a una judicialización de la política y a una politización de la justicia¹¹.

El desarrollo institucional de las democracias europeas confirió la razón a Kelsen y, con el fin de la Segunda Guerra Mundial, el sistema que él había diseñado se extendió progresivamente a toda Europa¹². Actualmente es conocido como modelo concentrado o kelseniano de control de constitucionalidad.

El modelo kelseniano de control de constitucionalidad se basa en la existencia de un órgano especializado al que se le asigna la función de realizar el juicio de constitucionalidad de las leyes. El control recae sobre la validez de la ley y tiene un carácter autónomo como proceso judicial porque su realización no depende de la existencia previa de otro procedimiento¹³.

Así como el modelo kelseniano se extendió por toda Europa, el modelo norteamericano también ha sido implementado en otras latitudes¹⁴, incluso en el continente europeo¹⁵. Sin embargo, un análisis comparado de la justicia constitucional permite concluir que en el mundo prevalece el modelo concentrado de control de constitucionalidad. En efecto, los datos más recientes muestran que, de un total de 138 ordenamientos jurídicos susceptibles de ser clasificados como sistemas difusos o concentrados de control de constitucionalidad, el 62% (85) adoptó el modelo kelseniano o concentrado de justicia constitucional¹⁶.

A pesar del auge aparente del sistema europeo, cada vez resulta más difícil encontrar sistemas de control de constitucionalidad que asuman totalmente uno de los dos esquemas clásicos. En consecuencia, se ha empezado a difundir la idea de la potencial convergencia de los dos modelos y han aumentado los ordenamientos con sistemas mixtos de control de constitucionalidad¹⁷. Estos diseños combinan la existencia de un órgano especializado en realizar el juicio de contraste entre la Constitución y la ley con las facultades de inaplicación de algunos actos normativos del legislador por parte de todos los jueces¹⁸.

Esta misma tendencia se aprecia en América Latina. La influencia conjunta de los modelos norteamericano¹⁹ y europeo²⁰ en el constitucionalismo latinoamericano ha conducido a la introducción de competencias generales de inaplicación de la ley en los Estados donde ya existía un tribunal constitucional o supremo con funciones constitucionales. Al mismo tiempo, se han asignado funciones de control concentrado o se han establecido tribunales especializados donde solo existía el control difuso²¹. De manera que, actualmente, en la región predominan los sistemas mixtos de control de constitucionalidad²².

1. EL DÉFICIT DE ATENCIÓN SOBRE LOS MECANISMOS DE ACCESO AL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD

Debido a su propia configuración, cada uno de los modelos de control de constitucionalidad implica una forma especial de establecer la relación entre el ciudadano y el mecanismo de control judicial de la ley. Además, en el modelo concentrado existe una amplia posibilidad de configuración de la legitimación activa. Como se verá más adelante, se puede optar por abrir las puertas de los tribunales a todas las personas o restringir el acceso a determinados grupos, funcionarios públicos o titulares de intereses especialmente comprometidos.

A pesar de la prolija literatura sobre el control de constitucionalidad, no existe una clasificación de los modelos de revisión judicial de la ley que establezca –como tertium comparationis²³– el grado o nivel de acceso de los individuos a los tribunales supremos o constitucionales con el fin de suscitar el juicio de contraste entre la Constitución y un acto del legislador²⁴. Tradicionalmente, este aspecto ha sido abordado en la sección formal de la legitimación activa, sin analizar las consecuencias para el propio sistema jurídico y político de los distintos grados de acceso de los individuos a los tribunales²⁵. Aún más, algunos textos se refieren a la posibilidad de que las personas acudan directamente al tribunal constitucional, pero limitan ese análisis a los casos de protección de los derechos constitucionales mediante los recursos de tutela o amparo²⁶.

Este vacío dentro de la teoría sobre la justicia constitucional contrasta con la importancia que tiene el ius standi de los individuos en el derecho internacional y, en particular, en el derecho internacional de los derechos humanos. En estos ámbitos se ha producido un interesante debate teórico que gravita en torno a las ventajas y problemas que surgen cuando las personas pueden presentar directamente sus demandas ante tribunales internacionales, como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos²⁷, la Corte Interamericana de Derechos Humanos²⁸ o los comités de la Organización de las Naciones Unidas²⁹. Por el contrario, el desarrollo del derecho constitucional comparado se ha centrado en el estudio de otros aspectos del control de constitucionalidad y ha restado importancia a la perspectiva de las condiciones de acceso a los tribunales supremos o constitucionales³⁰.

Esta omisión en el análisis teórico también contrasta con la importancia que Kelsen confirió dentro de su teoría sobre la justicia constitucional a las distintas formas de iniciar el proceso de control judicial de la ley. Incluso, una de las preguntas principales que Kelsen formuló y resolvió en su ensayo de 1928 sobre la justicia constitucional tenía relación con los principios esenciales del procedimiento del control de constitucionalidad y, en concreto, con los sujetos legitimados para suscitarlo³¹.

También Carl Schmitt asignó a la cuestión del acceso al control de constitucionalidad una posición principal en el debate sobre la defensa de la Constitución. El autor consideraba como un problema decisivo la definición de los legitimados para establecer la agenda del órgano de protección de la Constitución. Sobre este aspecto, Schmitt afirmó una posición restrictiva a la ampliación del acceso al órgano de defensa de la Constitución, con independencia de que este fuera judicial o político:

Era muy extraño que partidos políticos, fracciones parlamentarias y simples grupos de diputados, congregaciones religiosas, municipalidades y hasta asociaciones nobiliarias pudieran citar, en cuestiones manifiestamente políticas, ante el Staatsgerichtshof, a un Länder o a su Gobierno, e imposible prever, además, qué entidades y grupos sociales (representaciones profesionales, uniones de intereses, corporaciones de derecho público) llegarán un día a ser admitidos como parte si se sigue este criterio”³².

Actualmente, otros autores han reafirmado la centralidad de los mecanismos para establecer una relación entre el control de constitucionalidad y la ciudadanía como determinantes del rol de la justicia constitucional, de su posición dentro de un modelo determinado de Estado y como elementos definitorios del sistema democrático. Por ejemplo, Groppi manifiesta:

El modo en que se activa el control de constitucionalidad, es decir, la titularidad y legitimación ante la jurisdicción constitucional, determina, primariamente, el papel que la justicia constitucional desarrolla en el orden jurídico: no solamente acerca de su posición de jurisdicción ‘de los derechos’ o ‘de los poderes’, sino, además, de su relación con los demás poderes del Estado y con los ciudadanos³³.

Desde otro punto de vista se ha destacado la importancia del parámetro de acceso a la justicia constitucional como un factor determinante de: i) la capacidad del propio sistema jurídico para proteger la Constitución, ii) la eficacia del judicial review y iii) el grado de poder de los tribunales constitucionales. En ese sentido, Tom Ginsburg afirma que el standing es:

… el ingrediente más importante del poder judicial porque un partido que pretende utilizar al control de constitucionalidad como seguro político solo podrá hacerlo si puede interponer una demanda ante el tribunal. El establecimiento de un tribunal constitucional designado, accesible solamente para un conjunto determinado de órganos, tiene la función de limitar esa función de seguro del tribunal constitucional³⁴.

En ese contexto, el propósito de este capítulo es identificar la existencia de cuatro modelos de revisión judicial de la ley con base en los distintos niveles de acceso de los individuos al control de constitucionalidad. De mayor a menor grado de intervención inicial de las personas, los actuales diseños institucionales de ingreso a los tribunales supremos o constitucionales se pueden describir bajo las categorías de: acceso amplio o popular; acceso intermedio o interesado; acceso colectivo u organizado, y acceso a través de funcionarios. A continuación se señalan las características generales de cada uno de estos modelos y algunos elementos propios del diseño institucional de los Estados que los han adoptado (gráfico 1).

GRÁFICO 1. SISTEMAS DE ACCESO AL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD

Fuente: elaboración propia.

El análisis de la justicia constitucional comparada se hará del mayor al menor grado de aproximación o de acceso de los individuos al control de constitucionalidad. Ese mismo parámetro será utilizado para determinar la inclusión de un sistema en una categoría u otra, en aquellos casos en los que el régimen constitucional incluye tanto disposiciones que permiten el acceso de cualquier persona como habilitaciones dirigidas a los ciudadanos organizados colectivamente o por medio de algunos funcionarios públicos. Por esta razón, a pesar de que en Colombia, Perú y Venezuela hay funcionarios legitimados para interponer acciones de constitucionalidad, los modelos de esos Estados serán ubicados en las categorías de acceso amplio o de acceso colectivo y no en la de acceso por intermedio de funcionarios. De la misma forma se procederá en otros casos similares.

2. ACCESO AMPLIO O POPULAR

En el nivel de mayor apertura del control de constitucionalidad se encuentran los modelos que establecen un acceso amplio o popular. La principal característica de estos sistemas es que facultan a cualquier persona natural o jurídica y a los ciudadanos de manera individual para solicitar la realización del juicio de contraste entre la Constitución y la ley. Lo anterior, con independencia de que se exijan requisitos adicionales, como la asesoría de un abogado, una especial cualificación de los argumentos válidos dentro del debate constitucional o el agotamiento de un requisito de procedibilidad.

2.1. EL ACCESO DE TODAS LAS PERSONAS AL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD MEDIANTE LA ACTIO POPULARIS

El máximo grado de acceso al control de constitucionalidad se presenta en los modelos que incluyen la denominada actio popularis. Se trata de una acción mediante la cual todas las personas naturales o jurídicas pueden acudir ante el tribunal supremo o constitucional para que este ratifique o desvirtúe la presunción de constitucionalidad de una ley.

Históricamente esta opción institucional fue planteada por Kelsen. No obstante, como se verá en el capítulo tercero, el propio autor consideró que una actio popularis podría tener problemas en razón de las demandas temerarias y la fuerte carga de trabajo sobre el tribunal constitucional³⁵. Por esta razón, la apertura del control de constitucionalidad a los ciudadanos no tuvo acogida en Europa. Actualmente, solo en los sistemas de Ecuador, Israel, Panamá y Venezuela existe la posibilidad de que cualquier persona natural o jurídica pueda iniciar el proceso de control de constitucionalidad sin necesidad de satisfacer requisitos adicionales.

En efecto, la Constitución de Ecuador del año 2008 estableció que a la Corte Constitucional le corresponde, entre otras funciones: “Conocer y resolver las acciones públicas de inconstitucionalidad, por el fondo o por la forma, contra actos normativos de carácter general emitidos por órganos y autoridades del Estado. La declaratoria de inconstitucionalidad tendrá como efecto la invalidez del acto normativo impugnado”³⁶. A esos efectos, la propia Constitución ecuatoriana y la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional de 2009 establecieron que la denominada acción pública de constitucionalidad puede ser presentada por cualquier persona³⁷.

Por su parte, en el ordenamiento jurídico de Panamá, la Constitución establece la competencia de la Corte Suprema de Justicia para conocer de los recursos de inconstitucionalidad en contra de las leyes. De acuerdo con el propio texto constitucional, toda persona está legitimada para interponer estos recursos y para acceder al proceso de control de constitucionalidad³⁸.

Del mismo modo, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Venezuela establece que el control concentrado de constitucionalidad será realizado por la sala constitucional “mediante demanda popular de constitucionalidad”³⁹. Como señala Brewer-Carías, esta disposición debe ser interpretada en el sentido de que “la legitimación activa para intentar las acciones que originan el proceso constitucional de nulidad de las leyes corresponde a cualquier persona”⁴⁰.

A pesar de la apertura del modelo venezolano, este no ha estado exento de intentos de limitar el acceso de los ciudadanos al control de constitucionalidad. Por ejemplo, antes de la aprobación de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo (2010) se exigían requisitos de los que más adelante se calificarán como intrínsecos al modelo de acceso interesado: la residencia en una determinada parte del territorio para impugnar normas locales, la pertenencia a grupos discriminados para impugnar leyes discriminatorias y la prueba de la calidad de contribuyente como condición para demandar leyes tributarias. Las condiciones políticas también han amenazado el sistema venezolano de acceso directo al control de constitucionalidad, a tal punto que el Tribunal Supremo ha rechazado recursos concretos presentados por organizaciones que tienen diferencias políticas con el Gobierno.

No obstante, el primer grupo de restricciones fue eliminado definitivamente por la Ley Orgánica de 2010. Por otra parte, las decisiones de inadmisión de recursos por parte del Tribunal Supremo con base en las posiciones políticas de los peticionarios fueron distorsiones del sistema que deben ser corregidas para recuperar el pleno acceso directo al control de constitucionalidad. En consecuencia, el diseño venezolano se ubica, a pesar de estas circunstancias, en el nivel de máxima apertura⁴¹.

Finalmente, en Israel se ha establecido que todas las personas pueden acceder al control de constitucionalidad cuando el ataque de constitucionalidad se basa en una violación grave del Estado de derecho. Puesto que se ha realizado una interpretación en sentido amplio de este requisito, las puertas de la justicia constitucional quedan abiertas para las demandas presentadas por cualquier persona que invoca esa causal⁴².

2.2. LA CIUDADANÍA COMO REQUISITO DE ACCESO AL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD: LA ACCIÓN PÚBLICA

En segundo lugar, también se puede incluir en este nivel de acceso a los sistemas que confieren legitimación activa para iniciar el control de constitucionalidad a quienes tienen la condición de ciudadanos. Este tipo de esquema institucional representa una variación del modelo de la actio popularis porque niega la legitimación activa a las personas jurídicas y a todas aquellas personas naturales que no tengan la calidad de ciudadanos. En la mayoría de los Estados, esto implica la exclusión de los extranjeros, de los niños y de las personas a quienes se han limitado sus derechos en virtud de sentencias judiciales en materia penal o de interdicción de derechos.

En estos sistemas, la amplia legitimación aparece asociada a la ciudadanía y al ejercicio de un derecho político cuyo contenido protegido incluye las prerrogativas necesarias para defender la Constitución como norma suprema del ordenamiento jurídico. En consecuencia, la expresión actio popularis debería reservarse para los sistemas que permiten el acceso al control de constitucionalidad de cualquier persona y la expresión acción pública para los sistemas en los que se exige el requisito de la ciudadanía.

Una referencia europea previa a un diseño institucional del control de constitucionalidad con acceso reservado a los ciudadanos se encuentra en los proyectos de constitución elaborados por Antonio Rosmini Serbati. En esos documentos se preveía la creación de un tribunal político supremo que podía examinar las leyes, por solicitud de cualquier ciudadano, siempre que la queja se interpusiera antes de que las leyes fueran promulgadas por el papa⁴³.

Otro antecedente europeo muy interesante del modelo de acceso directo de los ciudadanos al control de constitucionalidad se presentó en el constitucionalismo español de principios del siglo XX. Durante el proceso de elaboración de la Constitución de la República Española de 1931, la Comisión constitucional de las Cortes presentó un Anteproyecto de Constitución que establecía un órgano –denominado Tribunal de Garantías Constitucionales– encargado de realizar el control de validez de las leyes, a petición, inter alia, de los particulares agraviados⁴⁴. Hasta ese momento, parecía que el proyecto optaba por una forma de acceso interesado.

Sin embargo, durante la discusión del proyecto en las Cortes, el texto fue modificado en varias oportunidades. En el documento definitivo se amplió la legitimación activa para presentar los recursos de inconstitucionalidad de las leyes y se introdujo una acción popular de constitucionalidad. Como lo señala Cruz Villalón:

En efecto, donde el art. 120 PCRE se refería, entre los legitimados, a las “personas agraviadas”, una enmienda de la extrema izquierda, representada por el diputado Balbontín, va a proponer la fórmula “Toda persona individual o colectiva, aunque no hubiera sido directamente agraviada”⁴⁵ (resaltado en el original).

Dos años más tarde (1933), durante los debates para la aprobación de la Ley Orgánica del Tribunal de Garantías Constitucionales, se volvería a discutir sobre el acceso directo de los ciudadanos al control de constitucionalidad. En esas deliberaciones se retomó la idea inicial de conferir legitimación activa solamente a los particulares que tuvieran algún interés en la inconstitucionalidad de la ley. En otras palabras, a pesar de que en el debate constituyente se había planteado la adopción de un modelo de acceso directo, en la ley orgánica se restringió la legitimación activa para volver al modelo inicialmente planteado que era favorable a un acceso interesado.

No obstante, este hecho no impide destacar que el constitucionalismo español de la época dedicó un amplio debate a la idea de establecer el acceso directo de los ciudadanos al control de constitucionalidad. Así lo evidencian los recuentos de los debates legislativos, en los que sobresalen las posiciones individuales (p. ej., del diputado Felipe Sánchez Román) y colectivas (de minorías radicales, agrarias y federales) a favor de ampliar la posibilidad de acceder al Tribunal de Garantías Constitucionales⁴⁶.

Adicionalmente, se destaca que en el debate constitucional de la época existían pocas razones para que prevaleciera el modelo de acceso interesado sobre la acción popular de constitucionalidad. La decisión de optar por el primero se fundamentó en la deficiencia técnica de las normas que establecieron la legitimación activa para los procedimientos ante el Tribunal de Garantías Constitucionales⁴⁷.

Otro antecedente histórico de este nivel de acceso se puede encontrar en el constitucionalismo latinoamericano inmediatamente posterior a la independencia de las colonias españolas. En disposiciones de constituciones provinciales o en normas ubicadas en un nivel jerárquico inferior al constitucional existían referencias previas a la posibilidad de que los ciudadanos accedieran al control judicial de la ley⁴⁸. Además, los dos principales referentes del modelo de acción pública son la Constitución Venezolana de 1858 y la reforma a la Constitución de Colombia de 1886 mediante el Acto Legislativo 3 de 1910.

En primer lugar, el artículo 113-8 de la Constitución de Venezuela de 1858 establecía la competencia de la Corte Suprema de Justicia para declarar “la nulidad de los actos legislativos sancionados por las Legislaturas provinciales, a pedido de cualquier ciudadano, cuando sean contrarios a la Constitución”⁴⁹. De otro lado, en Colombia, el artículo 41 del Acto Legislativo 3 de 1910 facultaba a la Corte Suprema para que ejerciera como institución garante de la integridad de la Constitución. Entre otras competencias, para ese fin establecía que la Corte podía: “Decidir definitivamente sobre la exequibilidad de los Actos Legislativos que hayan sido objetados como inconstitucionales por el Gobierno, o sobre todas las leyes o decretos acusados ante ella por cualquier ciudadano como inconstitucionales, previa audiencia del Procurador General de la Nación”⁵⁰.

Algunos autores señalan que el antecedente colombiano constituye “el más decidido y novedoso paso dado hasta entonces en el mundo en materia de control judicial de constitucionalidad”⁵¹ porque superó el esquema de acceso interesado que se había impuesto en el modelo norteamericano y amplió el objeto de control a todos los actos normativos proferidos por el Congreso frente a la limitación venezolana que reducía el objeto de control a los actos proferidos por las legislaturas provinciales⁵². En ese sentido, concluyen:

… así como es indiscutible que el control judicial de constitucionalidad de las leyes nació en los Estados Unidos, al igual que su primer desarrollo a través de la judicial review, también lo es que la idea de hacer de ese control una verdadera garantía ciudadana al alcance de todos, en beneficio de todos y para realización completa del principio cardinal de supremacía constitucional, nació en primera instancia en Venezuela y luego se consagró definitivamente en Colombia⁵³.

Respecto de estos dos antecedentes se puede afirmar que el actual sistema constitucional venezolano aumentó el grado de apertura al control de constitucionalidad, mientras que la Constitución Política de Colombia de 1991 mantuvo la facultad exclusiva de los ciudadanos para presentar acciones públicas de constitucionalidad y le confirió el estatus jurídico de un derecho político⁵⁴. A diferencia del régimen establecido en 1910, en la actual Constitución colombiana, la competencia para conocer de esas acciones se trasladó a la Corte Constitucional⁵⁵.

También en El Salvador se prevé la legitimación activa de los ciudadanos para iniciar el proceso de control abstracto de las leyes ante la Corte Suprema de Justicia. No obstante, en ese Estado la defensa de la Constitución no es concebida como un derecho sino como un deber político de todos los ciudadanos. El sistema constitucional establece la posibilidad de que los ciudadanos actúen representados por un abogado, pero no como un requisito para la presentación del recurso. Además, se niega el acceso a las personas jurídicas porque, como tales, carecen de la ciudadanía, que es la condición habilitante central del sistema⁵⁶.

En este mismo nivel se puede incluir al sistema chileno, respecto de la acción pública que pueden presentar los ciudadanos contra las leyes que previamente han sido declaradas inaplicables por el Tribunal Constitucional. Se trata de un supuesto interesante porque se establece una acción pública que solo se puede intentar una vez que el propio Tribunal Constitucional –en ejercicio del control concentrado y concreto de constitucionalidad– ha declarado la inaplicabilidad de la ley por ser contraria a la Constitución y, al mismo tiempo, se ha abstenido de invalidarla con efectos generales. En esos supuestos, tanto las personas naturales como las personas jurídicas que presentan la acción deben estar representadas por un abogado autorizado para el ejercicio de la profesión⁵⁷.

En todo caso, llama la atención que en el sistema de acción pública chileno se imponga a los ciudadanos el requisito de que los argumentos de su demanda sean los mismos fundamentos que el Tribunal Constitucional consideró para declarar inaplicable la ley y, aún más, que se establezca que el Tribunal Constitucional podrá fundar su decisión exclusivamente en esos mismos argumentos⁵⁸. Estos dos elementos resultan extraños porque sugieren que la mejor opción institucional es que el tribunal no se limite a declarar la inaplicabilidad de la ley, sino que la invalide directamente, porque la futura acción pública solamente reiterará los mismos argumentos esbozados por el tribunal en la decisión de inaplicación y este se limitará a repetirlos en la sentencia de invalidez⁵⁹.

El sistema de acceso al control de constitucionalidad de Indonesia también puede ser clasificado como una forma de acceso directo al control de constitucionalidad. En efecto, en Indonesia se ha establecido jurisprudencialmente que el interés sobre la constitucionalidad de la ley puede derivar de la mera condición de contribuyente, de la intención de actuar como un defensor del interés público que se encuentra detrás de la constitucionalidad de las leyes o de los derechos derivados de la condición de ciudadano. Por esa razón, en Indonesia existe formalmente un sistema de acceso interesado, pero en la práctica funciona un modelo cuasi-público de legitimación ante la justicia constitucional⁶⁰.

El modelo de control de constitucionalidad en el que los ciudadanos pueden acceder directamente también existió hasta hace muy poco en Europa. En efecto, la Constitución de Hungría de 1949 fue reformada en el año 1989 después de la caída del comunismo. Antes de ese año, en Hungría no existía ninguna institución encargada de garantizar la eficacia normativa de la Constitución. Aunque en el año 1983 se estableció un Consejo Constitucional, este no puede ser considerado como un órgano de la justicia constitucional porque sus funciones de control no eran estrictamente jurídicas y carecía de la competencia para anular las leyes contrarias a la Constitución. Los dictámenes de este tribunal eran muy similares a las opiniones consultivas y sus integrantes dependían directamente del Parlamento⁶¹.

Sin embargo, tras la caída del comunismo en 1989 se realizaron una serie de reformas constitucionales que entraron en vigencia el 23 de octubre de ese mismo año. Dentro de estas destacan tres relacionadas directamente con la justicia constitucional. Por una parte, se decidió crear un tribunal constitucional con la competencia para revisar todas las leyes proferidas por el Parlamento. En segundo lugar, se atribuyó a ese tribunal el poder de invalidar las leyes contrarias a la Constitución. Finalmente, se estableció el derecho de todos los ciudadanos a iniciar los procedimientos ante la justicia constitucional con el fin de que el tribunal revisara la compatibilidad de una ley con la Constitución o declarara la existencia de una omisión legislativa⁶².

Ese sistema de acceso al control de constitucionalidad establecido en el artículo 32/A de la Constitución solo estuvo vigente entre 1989 y 2011. Bajo el argumento de la necesidad de proteger la sostenibilidad fiscal y la estabilidad financiera del país, en este año se realizaron varias reformas para limitar las competencias del Tribunal Constitucional en relación con el control de constitucionalidad de las leyes tributarias⁶³. Del mismo modo, se aprobó una nueva ley fundamental que entró en vigencia en el año 2012 y que cambió el sistema de acceso directo de los ciudadanos al control de constitucionalidad por un sistema de acceso por medio de funcionarios⁶⁴.

Algunos autores han sostenido que el standing para acceder al control de constitucionalidad establecido en Hungría entre 1989 y 2011 ha sido el más amplio de todos los diseños institucionales que han existido en el mundo⁶⁵. La apertura de la justicia constitucional en ese país durante esas dos décadas permitió que los ciudadanos atacaran eficazmente la validez constitucional de normas discriminatorias, de las leyes que establecían la pena de muerte o una protección reforzada del honor de los funcionarios públicos⁶⁶.

En virtud del ejercicio ciudadano del control de constitucionalidad durante esas dos décadas, en Hungría se estableció una jurisprudencia muy sólida sobre aspectos institucionales del país, como las relaciones entre el presidente y el primer ministro, la autonomía de los gobiernos locales, la independencia judicial y todo tipo de aspectos propios de un contexto de transición de un régimen comunista a un sistema democrático (p. ej., responsabilidad del Estado por expropiaciones sin indemnización y responsabilidad penal de los miembros del Gobierno por actos cometidos bajo el régimen comunista)⁶⁷.

Del mismo modo, el acceso directo de los ciudadanos a la justicia constitucional en Hungría permitió que la justicia constitucional contuviera –al menos parcialmente– las primeras manifestaciones de hiperpresidencialismo, que se desarrollara una rica jurisprudencia sobre la protección de los derechos humanos y que se incrementara progresivamente la fuerza normativa de la Constitución⁶⁸. Sin embargo, a pesar de lo anterior, o quizás precisamente por esas razones, el sistema de acceso al control de constitucionalidad fue modificado en ese país como parte de una estrategia del Gobierno para limitar las facultades de la justicia constitucional y cooptar al tribunal.

2.3. ACCESO DIRECTO CONDICIONADO AL CUMPLIMIENTO DE ALGUNOS REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD

En tercer lugar, se puede incluir en este nivel de mayor apertura del control de constitucionalidad a los sistemas que, con prescindencia o no de la exigencia de ciudadanía, establecen que la persona que suscita el control de constitucionalidad debe hacerlo con la representación técnica de un abogado.

En Guatemala, por ejemplo, la Constitución establece la competencia de la Corte de Constitucionalidad para conocer de la impugnación parcial o total de leyes⁶⁹. La Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad faculta a cualquier persona para interponer acciones de constitucionalidad bajo la condición de que lo haga “con el auxilio de tres abogados colegiados activos”⁷⁰.

Finalmente, también pertenecen a este modelo los sistemas que establecen un baremo argumentativo para el escrito en el que se solicita la realización del juicio de contraste. Por supuesto, siempre que uno de esos requisitos no consista en la prueba de la afectación de un interés o derecho del demandante. Como se verá en el capítulo siguiente, este es el caso de Colombia, en el que la demanda ciudadana debe contener argumentos claros, ciertos, específicos, pertinentes y suficientes.

Aunque estos dos últimos requisitos (asesoría técnica y especial carga de argumentación) pueden constituir barreras para el acceso efectivo de los individuos al control de constitucionalidad, especialmente por razones económicas y educativas, no se convierten en una limitación excesiva que cambie el hecho de que el sistema permite una amplia legitimación activa. Por el contrario, la presentación de un escrito formal en el que el accionante exponga los argumentos que respaldan su interpretación de la ley como contraria a la interpretación de la Constitución o que un experto abogado le asesore en la presentación del recurso son requisitos razonables que pretenden evitar el abuso en el ejercicio del derecho, las demandas temerarias o el traslado de debates teóricos al escenario del juez constitucional.

En conclusión, los modelos de acceso amplio son los que permiten que las personas o los ciudadanos presenten directamente recursos, acciones o demandas con el fin de que el juez constitucional juzgue sobre la compatibilidad del acto demandado con la Constitución. El siguiente modelo requerirá una especial condición de las personas o ciudadanos, enfatizando en su posición individual y en la potencial afectación o lesión de un derecho o interés protegido por el ordenamiento jurídico.

3. ACCESO INTERESADO ABSTRACTO Y CONCRETO

Debido a una fuerte influencia del derecho administrativo, en especial de los mecanismos de control judicial de los actos de Gobierno y del ejercicio de las competencias normativas del poder ejecutivo, algunos modelos de control de constitucionalidad de las leyes que permiten el acceso directo de los ciudadanos introdujeron el requisito –ya existente en las mencionadas acciones administrativas– que exige a los ciudadanos demostrar algún interés en la decisión de la Corte o la potencial lesión a uno de sus derechos como consecuencia de la expedición o aplicación de la ley⁷¹.

Aunque en el control de constitucionalidad siempre se puede inferir un interés del ciudadano en la protección de la Constitución y de la coherencia del ordenamiento jurídico, hay sistemas que establecen como presupuesto de acceso que los ciudadanos indiquen o demuestren que la decisión sobre la constitucionalidad de una ley puede evitar un perjuicio o lesión a uno de sus derechos o intereses protegidos por el ordenamiento jurídico⁷².

En algunos casos, esa barrera para el acceso al control de constitucionalidad tiene como propósito la racionalización en el ejercicio del derecho a impugnar los actos normativos del legislador. Bajo esta perspectiva, se parte de un conjunto de objeciones a la posibilidad ilimitada de acción que existe en los modelos de apertura amplia o popular pero, al mismo tiempo, se mantiene la tesis central de que el ciudadano afectado directamente por la ley debe tener la posibilidad de someterla a examen respecto de su compatibilidad con los valores públicos de la Constitución.

De acuerdo con lo anterior, la primera forma de acceso interesado incluye a los sistemas de control concentrado que establecen acciones de constitucionalidad cuya legitimación activa no establece más requisitos que la indicación, por parte del recurrente, de un posible interés o derecho amenazado o lesionado⁷³. En segundo lugar, se pueden considerar modelos de acceso interesado a los sistemas de control difuso, en los que las partes del proceso pueden solicitar al juez la inaplicación de la ley por incompatibilidad con las normas constitucionales.

3.1. ACCESO INTERESADO AL CONTROL CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDAD

Un antecedente de la primera forma de acceso interesado al control de constitucionalidad fue el mecanismo establecido en la Constitución Federal de Suiza (1874) para la revisión de las leyes cantonales. A finales del siglo XIX, cualquier ciudadano que se considerara afectado en uno de sus derechos por una ley de los cantones podía acudir al Tribunal Federal, mediante la presentación de un recurso de derecho público, con el fin de solicitar la nulidad de la norma cantonal por su contradicción con los derechos establecidos en la Constitución. La decisión del Tribunal tenía efectos erga omnes. Adicionalmente, de acuerdo con el propio Tribunal Federal, esta no era una acción popular porque siempre se requería la comprobación de la potencial afectación a los derechos del impugnante⁷⁴.

También en el constitucionalismo español de principios del siglo XX se presentaron algunos antecedentes del acceso interesado de los ciudadanos al control de constitucionalidad. Por ejemplo, la primera regulación sistemática del recurso por inconstitucionalidad de las leyes apareció en el Anteproyecto de Constitución de la República Española, presentado a la Asamblea Nacional el 6 de julio de 1929. En ese texto se establecía que todos los ciudadanos tenían derecho a impugnar la validez de una ley ante un órgano judicial, denominado Consejo del Reino, siempre que demostraran un interés directo en el asunto⁷⁵.

Posteriormente, en julio de 1931, la Comisión Jurídica Asesora del Gobierno provisional de la República presentó el Proyecto de Constitución de la República Española que establecía un Tribunal de Justicia Constitucional al que podían presentar recursos de inconstitucionalidad los particulares agraviados⁷⁶. Por último, el artículo 27 de la anteriormente comentada Ley Orgánica del Tribunal de Garantías Constitucionales de 1933 (14 de junio) mantuvo el requisito del agravio como condición para que los ciudadanos solicitaran la revisión de la constitucionalidad de las leyes, a pesar de que en la Constitución de la República Española de 1931 se había aprobado un sistema de acción popular de constitucionalidad.

Actualmente, el primer modelo de acceso interesado existe en varios Estados con fórmulas más o menos elaboradas. Por ejemplo, la Constitución Política de República Dominicana establece la competencia del Tribunal Constitucional para conocer las acciones directas de constitucionalidad contra las leyes, decretos, reglamentos, resoluciones y ordenanzas. Las acciones las puede interponer “cualquier persona con interés legítimo y jurídicamente protegido”⁷⁷. La anterior norma constitucional fue desarrollada por la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y de los Procedimientos Constitucionales. Esta ley establece la legitimación activa de la acción de constitucionalidad por parte de aquellas “personas titulares del interés legítimo protegido jurídicamente”⁷⁸.

La Constitución de Uruguay también se refiere a la posibilidad de que cualquier persona interponga acciones directas de constitucionalidad ante la Corte Suprema, siempre y cuando “se considere lesionado en su interés directo, personal y legítimo”⁷⁹. Exactamente la misma fórmula es la que utiliza la Ley sobre Justicia Constitucional de Honduras para fijar el acceso de los individuos al control de constitucionalidad mediante la acción de inconstitucionalidad⁸⁰.

En Nicaragua se establece la posibilidad de que cualquier ciudadano presente un recurso por inconstitucionalidad en contra de una ley, siempre y cuando demuestre que tal acto normativo puede perjudicar de manera directa o indirecta sus derechos fundamentales⁸¹. En Paraguay se utiliza el mismo criterio de la potencial afectación a un derecho fundamental, pero las acciones de inconstitucionalidad pueden ser interpuestas por cualquier persona⁸².

Mención aparte merece el sistema de Costa Rica, en el que la interposición de acciones de constitucionalidad se permite en dos supuestos, los cuales pueden ser incluidos conjuntamente en el modelo interesado. En primer lugar, la acción de constitucionalidad procede cuando existe un asunto pendiente de resolver, en el que la declaración de inconstitucionalidad de la norma impugnada permita la protección de un derecho o interés que podría resultar lesionado. El segundo caso de acción pública procede cuando no existe un asunto pendiente de decisión pero se demuestra que la acción se incoa con el fin de proteger un interés difuso o un interés de la colectividad en su conjunto⁸³.

Por otra parte, a pesar de que en Australia existe un sistema mixto de control de constitucionalidad hay un elemento especial que permite ubicarlo en el modelo de acceso interesado. El control concentrado australiano es de carácter débil y se realiza mediante declaraciones de incompatibilidad similares a las que establece la Human Rights Act del Reino Unido⁸⁴. La declaración de incompatibilidad puede ser solicitada por el fiscal general de la Commonwealth y por los individuos. Estos últimos deben demostrar la existencia de un especial interés en el objeto de la acción y, para acreditar la legitimación, los recurrentes deben superar un estricto test de interés⁸⁵.

En Bélgica, el sistema confiere legitimación activa a los ciudadanos para que presenten recursos cuando exista una potencial afectación de sus intereses. En efecto, allí se estableció un sistema de acceso que incluye la participación de los ciudadanos con algún interés en la nulidad de la ley. Desde el año 1989, además de algunos funcionarios, pueden solicitar la invalidación de una ley aquellos ciudadanos que prueben un perjuicio o lesión a sus derechos como consecuencia de una ley contraria a la Constitución. En concreto, los demandantes deben lograr diferenciar su interés particular del interés general en proteger la coherencia del ordenamiento jurídico⁸⁶.

También constituyen modelos de acceso interesado aquellos sistemas que tienen un control de constitucionalidad concentrado de carácter concreto. Por ejemplo, en el sistema austriaco y en todos los Estados que han implementado la cuestión de inconstitucionalidad, el Tribunal Constitucional puede revisar las leyes que vayan a ser aplicadas para resolver un caso concreto. La petición de revisión puede ser presentada por las autoridades judiciales que deben resolver el caso o a petición de la parte que alegue que la aplicación de la ley constituye una violación personal, directa y actual de uno de sus derechos sustantivos⁸⁷. En Rusia existe el denominado derecho de apelación de la legislación inconstitucional en un caso concreto. De acuerdo con esa facultad, el Tribunal puede realizar el control concreto de la constitucionalidad de una ley que esté siendo aplicada a un individuo y que viole sus derechos fundamentales⁸⁸.

La existencia de un control de constitucionalidad que, además de garantizar la supremacía de la Constitución, persiga la protección de intereses personales o concretos no es del todo ajena a la teoría de la justicia constitucional⁸⁹. Sin embargo, este tipo de diseños institucionales se enfrentan a dos discusiones estrechamente relacionadas. En primer lugar, se debate en torno a la forma idónea para acreditar la titularidad de un interés legítimo o la potencial vulneración de un derecho con el fin de cumplir con el requisito necesario para la impugnación de un determinado acto normativo. En segundo lugar, se plantea la posibilidad de establecer una presunción general de interés legítimo de cualquier persona en los procesos de control de constitucionalidad, con base en el principio de supremacía constitucional y en la pretensión de coherencia del ordenamiento jurídico⁹⁰.

En el primer caso, la mayoría de los problemas derivan de la ambigüedad del interés o derecho que debe acreditar el demandante para acceder al control de constitucionalidad y de la indeterminación del grado de esa afectación. En los ordenamientos en los que se ha optado por dotar de contenido a la fórmula del interés legítimo o potencial afectación, las propuestas no son afortunadas. Por ejemplo, se establece que la impugnación de leyes consideradas discriminatorias debe hacerse por uno de los miembros del grupo discriminado, la de leyes tributarias por un contribuyente o las de exenciones tributarias por uno de los potenciales beneficiarios de la exención. Las preguntas que surgen en esos casos son: ¿por qué una persona heterosexual carecería de legitimidad para impugnar una ley que discrimine a las parejas del mismo sexo?, o ¿por qué se excluye el interés de un no contribuyente en la inconstitucionalidad de una norma tributaria?, y, finalmente, ¿no son los no exentos de un tributo los más interesados en la invalidez de la ley que establece la exención?

Por el contrario, los sistemas que han optado por considerar que todos los ciudadanos tienen un mínimo nivel de interés legítimo en la protección de la Constitución como norma suprema del ordenamiento jurídico transforman el requisito de interés legítimo del recurrente en una fórmula vacía de contenido. En la práctica, estos modelos se aproximan a los de acción popular o pública de constitucionalidad cuando el acceso interesado es permitido a cualquier persona o ciudadano, respectivamente.

3.2. EL CONTROL DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDAD COMO MECANISMO DE ACCESO INTERESADO A LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL

La segunda forma de acceso interesado es el modelo difuso. En términos generales, este sistema permite que los individuos soliciten la inaplicación de una ley que consideran contraria a los valores públicos de la Constitución y a sus intereses en un litigio. Así describió Kelsen el modelo de control de constitucionalidad de Estados Unidos:

Según la Constitución de los Estados Unidos, la revisión judicial de la legislación solo es posible en el curso de un proceso cuyo objetivo principal no es el establecimiento de la inconstitucionalidad o constitucionalidad de un estatuto. Esta cuestión sólo puede plantearse incidentalmente cuando una parte sostiene que la aplicación de una ley en un caso concreto es una violación ilegal de sus intereses porque la ley es inconstitucional. Por lo tanto, es en principio solo la violación de un interés particular lo que pone en marcha el procedimiento de revisión judicial de la legislación⁹¹.

En consecuencia, el modelo difuso implica una apertura al control judicial de la ley limitada intrínsecamente por el interés en la inaplicación de la misma. Como señala Ahumada Ruiz, en este esquema, el ciudadano no está legitimado para suscitar el control de constitucionalidad por su condición de tal, ni su participación en el proceso de judicial review se debe a su calidad de miembro de una determinada comunidad política. Por el contrario, la calidad que más interesa es la de parte de un proceso en el que tiene un interés subjetivo personal⁹².

Como parte del proceso en el que se solicita la realización del control difuso de constitucionalidad, el interesado hace la siguiente reflexión: si el juez aplica la ley x a este proceso, mi contraparte debe obtener una sentencia más favorable a sus pretensiones; no obstante, como tal ley es contraria a la Constitución, el juez debe inaplicar la ley x y emitir una sentencia más favorable a mis pretensiones. Bajo esta perspectiva, Figueiredo afirma que en el sistema difuso:

Poco importa el tipo de proceso o de acción en que la parte va a litigar. Lo que se exige es que haya un conflicto de intereses, una pretensión resistida o un acto concreto de una autoridad que esté por amenazar o perjudicar los derechos de la parte. El objeto del pedido no es el ataque a la ley en sí misma, mas la protección de un derecho que sería por ella afectado⁹³.

La incorporación del sistema de control difuso a la categoría del acceso interesado se confirma cuando se analizan las reglas de acceso que se han previsto, por ejemplo, en Estados Unidos. En primer lugar, cuando los individuos solicitan la inaplicación de una ley deben hacerlo en el marco de un proceso en el que reclaman algún tipo de afectación o lesión. En segundo lugar, un tercero solo puede solicitar la inaplicación de la ley en nombre de otra persona si demuestra que la lesión que se causa a la otra persona también le puede afectar directa o indirectamente. Finalmente, cuando una asociación pretende la inaplicación de una ley para favorecer a uno de sus miembros debe demostrar, entre otros requisitos, que el interés del individuo coincide con los intereses estatutarios de la asociación⁹⁴.

Como se señaló anteriormente, el sistema difuso de origen norteamericano se ha extendido a otros países e incluso coexiste con el modelo concentrado en aquellos Estados que han adoptado el esquema mixto de control de constitucionalidad. De manera general, se podría afirmar que el modelo difuso acerca a los individuos a los jueces constitucionales –cuando estos operan como tales– al analizar la procedencia de la inaplicación de la ley por su incompatibilidad con la Constitución.

A pesar de que el modelo difuso es intrínsecamente interesado y, en ese sentido, todos los países que lo adoptaron pueden ubicarse en este nivel de acceso, resulta interesante comentar que, por ejemplo, el sistema de Argentina es un caso de doble modelo interesado. De una parte, el sistema prevalente de control de constitucionalidad de ese país es el difuso porque las partes pueden solicitar la inaplicación de la ley en el caso concreto⁹⁵. Adicionalmente, se estableció una acción declarativa directa de inconstitucionalidad que se puede incoar cuando existe una duda fundada sobre la constitucionalidad de una ley y el accionante logra demostrar interés jurídico en el proceso. De esta manera, en Argentina coexisten los dos modelos de control de constitucionalidad y en ambos se pone énfasis en el carácter interesado de la realización del juicio de inaplicación o de validez de la ley⁹⁶.

En conclusión, los sistemas de control de constitucionalidad difuso y los sistemas concentrados de carácter abstracto o concreto que exigen una especial posición de riesgo o interés del demandante se ubican en el nivel de acceso interesado. El siguiente modelo prescinde del requisito del interés y se inclina a favor de pretensiones grupales o radicadas por determinadas organizaciones.

4. ACCESO COLECTIVO U ORGANIZADO

El tercer nivel de acceso abandona la perspectiva individual y pone el énfasis en la necesidad de que la duda sobre la constitucionalidad de una ley sea compartida por un alto número de personas que pueden estar agrupadas o no. En cualquier caso, el acceso es independiente de que los argumentos de la demanda tengan como base la potencial lesión a un derecho o interés de los miembros del grupo. De acuerdo con este postulado, los modelos de acceso colectivo son aquellos que establecen, como requisito para impugnar una ley, que el recurso sea presentado por un número mínimo de ciudadanos o por una determinada organización.

4.1. EL ACCESO COLECTIVO AL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD

Uno de los primeros antecedentes del acceso colectivo se encontraba en la Constitución de Cuba de 1940. Ese texto constitucional establecía que el recurso de inconstitucionalidad podía ser interpuesto ante el Tribunal de Garantías Constitucionales y Sociales por un grupo no inferior a 25 ciudadanos⁹⁷. El cambio de régimen constitucional que se sucedió en Cuba a partir de 1959 y, en concreto, la Constitución Política de 1976 eliminó este esquema de acceso al control de constitucionalidad.

En Ecuador y Perú han existido diseños institucionales de acceso al control de constitucionalidad de carácter colectivo. La Constitución de Ecuador de 1998 establecía que las demandas de constitucionalidad podían ser presentadas por mil ciudadanos en ejercicio del derecho político y con previo dictamen favorable del defensor del pueblo⁹⁸. Por su parte, la Constitución Política de Perú actualmente dispone que la acción de constitucionalidad contra las leyes puede ser presentada por cinco mil ciudadanos⁹⁹.

El requisito de un número mínimo de demandantes puede ser visto desde dos perspectivas. Positivamente, como una exigencia de que exista una interpretación compartida de la ley que es contradictoria con una interpretación compartida de la Constitución. Por el contrario, negativamente, este requisito puede ser considerado como una forma de impedir el acceso al tribunal de demandantes asiduos que pueden intentar mover el sistema de control por razones estrictamente personales.

4.2. EL ACCESO ORGANIZADO AL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD

En segundo lugar, también pertenecen a este nivel de apertura los diseños institucionales en los que la facultad para someter una ley al control de constitucionalidad corresponde a una asociación o grupo que representa a un colectivo determinado de personas. Aunque también hay un contenido de pluralidad en este requisito, se privilegia el carácter orgánico y la especial condición de algunas instituciones dentro de la sociedad. El tipo de colectivo que representan estas entidades amerita conferirles una posición de preeminencia porque su voz merece una atención preferente por parte de los jueces constitucionales.

Un sistema que incorpora el acceso organizado es el brasilero. La Constitución de Brasil de 1988 estableció un sistema de control concentrado de revisión judicial de la ley mediante la acción directa de inconstitucionalidad. Esta acción puede ser presentada, entre otros, por el Consejo Federal de la Orden de Abogados (OAB), uno de los partidos políticos con representación en el Congreso y una confederación sindical o entidad de clase de ámbito nacional¹⁰⁰.

También, la Constitución Política de México establece la legitimidad de los partidos políticos registrados ante el Instituto Nacional Electoral para incoar acciones de constitucionalidad contra leyes electorales federales o locales y de los partidos con registro estatal para impugnar las leyes electorales de sus respectivos Estados¹⁰¹.

Este tipo de diseños reconocen implícitamente la existencia de ciertas organizaciones o colectivos que hacen un seguimiento especial de la labor legislativa, tienen intereses que merecen una protección especial o constituyen un criterio autorizado para suscitar el control de constitucionalidad.

En el fondo de los modelos de acceso colectivo u organizado hay un punto de intersección con el sistema de acceso interesado. En efecto, no es plenamente descartable que el propósito de establecer un número mínimo de ciudadanos como requisito necesario para la impugnación de una ley se fundamente en la necesidad de demostrar que la inconstitucionalidad de la ley puede afectar el interés de una pluralidad de sujetos. En el caso de la habilitación a ciertas organizaciones, el punto de intersección se hace más evidente en la medida en que el objetivo del sistema es dotar a la organización de una herramienta de defensa de los intereses de sus asociados.

Precisamente, el comentado diseño de Brasil puede dar cuenta de los puntos de encuentro y de las diferencias entre los dos niveles de acceso. Como ya se mencionó, en Brasil hay un modelo de acceso organizado. Sin embargo, el Supremo Tribunal Federal de ese país ha establecido que, en las demandas presentadas por una confederación sindical o por una entidad profesional, se debe acreditar la pertinencia temática o un interés legítimo institucional de la organización que incoa la acción directa de inconstitucionalidad¹⁰². Para satisfacer este requisito, los demandantes deben probar la existencia de una relación entre su finalidad institucional y el objeto de la acción, de manera que, cuando no se satisface tal interés, el Supremo Tribunal Federal niega la procedencia de la acción¹⁰³.

No obstante estas intersecciones, la diferencia relevante que permite distinguir entre los dos niveles de acceso (interesado y colectivo-organizado) es la posibilidad de acceso individual del modelo interesado frente a la exigencia colectiva u organizada que constituye un elemento esencial del segundo modelo¹⁰⁴.

En conclusión, el punto esencial de diferencia es que en este nivel no hay un acceso individual, sino que se requiere una condición relacional respecto de otros individuos que comparten la sospecha de inconstitucionalidad de una ley o respecto de una organización especialmente legitimada. El siguiente nivel solo permitirá el acceso indirecto de los ciudadanos a través de otras personas o funcionarios públicos.

5. ACCESO POR INTERMEDIO DE FUNCIONARIOS

En el nivel más bajo o restringido de acceso al control de constitucionalidad se encuentran los sistemas en los cuales la legitimación para iniciar el control está reservada a determinados funcionarios públicos, como el jefe del Gobierno, el presidente del Parlamento, los grupos parlamentarios o el defensor del pueblo. Se trata de modelos que incluyen la legitimación territorial o la de minorías políticas, pero siempre a través de funcionarios públicos¹⁰⁵.

Este fue el diseño por el cual optó Kelsen en su concepción sobre la justicia constitucional. El jurista austriaco era partidario de conferir el acceso a los tribunales constitucionales a una minoría parlamentaria calificada¹⁰⁶ y de crear un funcionario encargado de realizar, en nombre de los demás ciudadanos, la defensa de la Constitución ante el Tribunal Constitucional¹⁰⁷. También consideraba que, en los Estados federales, los Gobiernos de los Estados miembros debían tener la facultad de recurrir las normas de la Federación y, el Gobierno de esta, las leyes proferidas por los parlamentos locales¹⁰⁸.

De acuerdo con lo anterior, el sistema de acceso por intermedio de funcionarios está presente en varios Estados europeos¹⁰⁹. Incluso se afirma que la limitación o restricción del número de legitimados para iniciar el proceso de revisión judicial de la ley es una de las características del sistema europeo de control de constitucionalidad y una manifestación “de la voluntad racionalizadora y, por tanto, limitadora del control”¹¹⁰.

Uno de los presupuestos de este diseño institucional es que los legitimados son funcionarios que ostentan una posición institucional idónea para realizar una defensa objetiva de la Constitución o, en otras palabras, que interpongan recursos en contra de una ley sin que medie un interés particular. Como señala Nogueira:

… se predetermina un conjunto de autoridades u órganos del Estado que por su posición institucional tienen por tarea la defensa del bien común o del interés general, legitimándolos para demandar sin que haya un caso concreto o un interés subjetivo, por vía de acción directa, sin condicionamiento alguno, al Tribunal Constitucional, para que este último depure el ordenamiento jurídico de normas inconstitucionales o impida el ingreso de tales normas a dicho ordenamiento¹¹¹.

Bajo este esquema, la Constitución Política de España establece que el recurso de inconstitucionalidad puede ser interpuesto por el presidente del Gobierno, el defensor del pueblo, cincuenta diputados, cincuenta senadores, los órganos colegiados y las asambleas de las comunidades autónomas¹¹².

En Francia, la legitimación recae sobre el presidente de la república, el primer ministro, los presidentes de la Asamblea Nacional o del Senado y sesenta diputados o senadores¹¹³. En Alemania, el Gobierno federal, los gobiernos estatales o una cuarta parte del Bundestag pueden acceder al Tribunal Constitucional Federal¹¹⁴.

En el sistema austriaco, por ejemplo, el control de constitucionalidad puede ser iniciado por los gobiernos locales para demandar las leyes de la Federación y por el Gobierno de la Federación para demandar las normas de los gobiernos estatales. En el caso de las leyes federales, estas pueden ser demandadas por una tercera parte de los miembros del Consejo Nacional y las leyes de los Estados por una tercera parte de los miembros de los parlamentos estatales¹¹⁵.

En Rusia, la revisión abstracta de constitucionalidad puede ser solicitada por el presidente, una quinta parte de los miembros del Consejo de la Federación, una quinta parte de los diputados de la Duma, el Gobierno, la Corte Suprema, el Supremo Tribunal Arbitral (Arbitrazh) y los órganos legislativos. También, los gobiernos de los sujetos miembros de la Federación tienen legitimación activa para solicitar la revisión abstracta de constitucionalidad de la legislación federal¹¹⁶.

En Italia el control de constitucionalidad es prevalentemente un modelo incidental, en el que los jueces trasladan a la Corte costituzionale, mediante el sistema de cuestiones, las dudas que surgen en el marco de un procedimiento judicial sobre la potencial incompatibilidad de una norma con la Constitución¹¹⁷. A pesar de lo anterior, en el régimen constitucional italiano existen cuatro casos en los que el control de la ley funciona mediante el recurso de constitucionalidad: i) el Gobierno central puede impugnar leyes de las regiones o de las provincias autónomas de Trento y Bolzano; ii) las regiones pueden impugnar las leyes del Estado o las de otras regiones; iii) las provincias autónomas de Trento y Bolzano pueden impugnar leyes del Estado, de las regiones o de la otra provincia, y iv) la mayoría de un grupo lingüístico en el consejo regional del Trentino Alto Adige puede cuestionar una ley cuando esta pone en peligro los derechos colectivos lingüísticos de las minorías de esta provincia¹¹⁸.

Por otra parte, la Corte Constitucional de Turquía puede conocer de las acciones de anulación que presentan el presidente de la república, los grupos parlamentarios, el principal grupo de la oposición y una quinta parte de los miembros de la Asamblea Nacional. Cuando el Gobierno responde a una coalición de partidos, el derecho a presentar acciones de constitucionalidad corresponde al partido con mayor número de representantes en la Asamblea¹¹⁹.

En América Latina, el sistema constitucional de Bolivia sigue el esquema de acceso por intermedio de funcionarios. La Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional (TCP) y el actual Código Procesal Constitucional establecieron la acción de inconstitucionalidad abstracta. A través de esta figura, el TCP conoce de las acciones de inconstitucionalidad de carácter abstracto presentadas por el presidente de la república, cualquier miembro de la Asamblea Legislativa o de los órganos legislativos de las entidades territoriales, las máximas autoridades ejecutivas de las entidades territoriales y el defensor del pueblo¹²⁰.

Este fue el modelo que asumió la Constitución de México después de la reforma del año 2011. Dentro de los legitimados para interponer la acción de constitucionalidad es destacable la facultad asignada a la Comisión Nacional de Derechos Humanos, a la Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal y a los organismos equivalentes a nivel estatal. Además de los tradicionales legitimados en el modelo de acceso por intermedio de funcionarios, lo interesante de la reforma mexicana es que incorpora a organismos que pueden reflejar la posición de los individuos ante la Corte o que pueden iniciar las acciones de constitucionalidad a petición de estos¹²¹.

Se puede afirmar que la mayoría de los Estados que han implementado el modelo de acceso por medio de funcionarios tienen en común la facultad del jefe del Gobierno para impugnar las leyes de manera previa o posterior a su promulgación. Incluso en Colombia, donde el eje central del acceso radica en los ciudadanos, el presidente ocupa una posición preferente en la determinación de la agenda de la Corte Constitucional¹²². En efecto, el presidente puede presentar objeciones de inconstitucionalidad frente a proyectos de ley aprobados por el Congreso y ejercer su derecho a interponer acciones públicas de constitucionalidad contra las leyes vigentes¹²³.

5.1. EL RIESGO DE POLITIZACIÓN DE LA JUSTICIA

Como se sostuvo previamente, para algunos autores, el modelo de acceso por intermedio de funcionarios es el que mejor responde a la idea del control abstracto de constitucionalidad porque constituye una defensa objetiva de la Constitución y permite encontrar una definición para debates políticos polarizados. Para esta visión, el control por medio de acciones de constitucionalidad de legitimación amplia, popular y, sobre todo, interesada constituye una desviación de la idea clásica de la defensa de la Constitución como un proceso no litigioso en el que no hay partes, ni intereses concretos involucrados. Además de estos argumentos, en defensa del sistema de acceso por medio de minorías parlamentarias se suele afirmar que este:

… tiene un efecto pacificador de conflictos políticos al posibilitar una instancia de resolución jurisdiccional. A su vez, la minoría parlamentaria sólo recurre al Tribunal Constitucional, cuando tiene fundamentos razonables para sostener su criterio jurídico constitucional, no lo hará cuando ellos no existan o sean temerarios, ya que el hecho de ser derrotado en vía jurisdiccional le significa una pérdida de credibilidad ante la ciudadanía. A su vez, la sola existencia de esta legitimación activa de la minoría parlamentaria genera en la mayoría gubernamental una contención y una actuación responsable en la generación de los preceptos legales y reglamentarios, ante la posible sanción del Tribunal Constitucional en su contra favoreciendo la formación de compromisos¹²⁴.

Sin embargo, hay críticas que permiten inferir que la asociación entre el acceso por intermedio de funcionarios y la defensa objetiva de la Constitución es cada vez más débil. Además, la atribución específica de legitimación a los miembros del Congreso crea una tendencia inevitable a judicializar cuestiones políticas y a prolongar discusiones superadas en sede parlamentaria. Como señala Stone Sweet:

Estos ataques se hacen por escrito, en documentos llamados referrals. En la práctica, casi todos los referrals son hechos por miembros de partidos de oposición contra la legislación propuesta por la mayoría o por el partido o partidos en el Gobierno. Los referrals suelen suspender la fuerza legal de la referida ley (Francia, Alemania, Italia) en espera de una sentencia, pero en España la ley puede aplicarse a pesar de un referral¹²⁵.

En el caso de España este fenómeno también es descrito por Ferreres, quien sostiene que, en la práctica, quienes presentan un recurso de inconstitucionalidad coinciden con los miembros de la oposición. Estos aprovechan un potencial vicio de inconstitucionalidad de la ley aprobada por la mayoría para demandar ese acto normativo ante el Tribunal Constitucional¹²⁶. En Alemania también se presenta esta situación y se utilizan expresiones como la tercera cámara, la cuarta lectura de la ley o la amenaza entre parlamentarios ‘nos veremos en Karlsruhe’ para ilustrar la posibilidad de que el debate legislativo continúe en el Tribunal Constitucional¹²⁷.

Esta primera crítica resulta especialmente grave porque se dirige contra uno de los fundamentos del acceso al control de constitucionalidad de los grupos parlamentarios. En efecto, se afirma que, en una democracia constitucional, las minorías deben contar con la posibilidad de defender sus derechos frente a los abusos de las mayorías que han votado a favor de una determinada ley. Sin embargo, la práctica demostraría que los grupos parlamentarios cuestionan la constitucionalidad de las leyes ante el tribunal constitucional en razón de motivos políticos y no en defensa de un derecho que consideran vulnerado por parte de la mayoría parlamentaria.

Adicionalmente, el acceso por medio de las minorías parlamentarias omite el hecho incuestionable de que en la sociedad existen minorías sin representación política dentro del Parlamento. Estos grupos son más vulnerables que las minorías que cuentan con alguna representación política. Si el fundamento del acceso de los grupos parlamentarios es sólido, entonces la protección de las minorías exige algo más que abrir las puertas del control de constitucionalidad a los miembros del Parlamento. Una buena alternativa es permitir que accedan las minorías más vulnerables, es decir, aquellas que carecen de capacidad de agencia política o de representación parlamentaria.

Por esa razón, una defensa del modelo de acceso por intermedio de minorías parlamentarias también debe justificar por qué se exige un determinado número o porcentaje de miembros del Congreso para acceder al control de constitucionalidad, y qué sucede con las minorías que no tienen el número suficiente de representantes o con aquellas que solo tienen un representante.

En síntesis, una defensa de este modelo de acceso debe ofrecer un criterio sustancial para definir el número de congresistas o representantes necesarios para que la minoría pueda interponer un recurso ante el tribunal constitucional, así como justificar por qué en algunos sistemas se exige una proporción de un cuarto, en otros de un tercio y en otros, como Bolivia, es suficiente con que uno solo de los miembros de la Asamblea Legislativa interponga la acción de inconstitucionalidad de carácter abstracto.

5.2. EL TRASLADO DEL DEBATE POLÍTICO A LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL Y LA ELITIZACIÓN DE LA DEFENSA DE LA CONSTITUCIÓN

En contra de este modelo también se puede objetar que promueve un fenómeno de elitización política de la defensa de la Constitución. Además, el proceso de control de constitucionalidad bajo estos esquemas aleja a los ciudadanos de los tribunales y no permite que la revisión judicial de la ley sea una fuente de una verdadera deliberación pública de calidad. Por eso, con razón, Ferreres sugiere que las deficiencias del acceso elitizado permiten criticar aquellos sistemas de justicia constitucional en los cuales “no se reconoce legitimación activa a los individuos para impugnar una ley (ni directa ni indirectamente), sino que la legitimación se reserva en exclusiva a determinados órganos estatales (o fragmentos de órganos, como una minoría parlamentaria)”¹²⁸.

A pesar de lo anterior, se podría sostener que la apertura de los ciudadanos al control de constitucionalidad no es la solución a los anteriores problemas porque puede tener el mismo efecto del sistema de acceso por medio de funcionarios. De acuerdo con esta objeción, cualquier forma de control de constitucionalidad permite que tanto las minorías parlamentarias como aquellas que no tienen representación trasladen el debate político al tribunal constitucional.

No obstante, esta crítica comete un error porque confunde la legitimación para acceder al control de constitucionalidad con el tipo de debate, argumentos y características del juicio de contraste que realiza el tribunal. Para que se cumplan todas las condiciones de la crítica, los demandantes de un sistema de acceso directo deben ser las minorías que votaron o se opusieron a la ley; los argumentos de la demanda deben remitirse a razones políticas o de inconveniencia, y tanto el debate como la respuesta del tribunal deben responder a esa misma justificación. Como se verá en los capítulos segundo y tercero, no solo la demanda de constitucionalidad no acepta la amplitud de argumentos del debate parlamentario, sino que la deliberación dentro del tribunal excluye las posiciones políticas o de conveniencia.

El riesgo de que se pretenda trasladar un debate político a la sede de la Corte Constitucional es menor en los modelos de acceso directo de los ciudadanos, en relación con modelos que predeterminan la legitimación exclusiva de las minorías parlamentarias. En este sentido, un modelo de acceso directo incurre en una posibilidad menor de traslado del debate político al Parlamento porque su diseño institucional no fuerza a los parlamentarios a llevar los actos aprobados con su desacuerdo ante el tribunal constitucional.

Por supuesto que en un determinado caso se puede identificar que el tribunal razonó como el legislador, se apartó de los argumentos de constitucionalidad y asumió las razones de conveniencia o ideológicas que propusieron las minorías demandantes o las mayorías que defienden el acto normativo demandado. En este caso no hay una incidencia negativa del acceso directo de los ciudadanos en el razonamiento del tribunal. En otras palabras, la amplia legitimación para acceder al control de constitucionalidad no es la causa de que el tribunal haya razonado de esa forma. En un caso como este, el error es del propio tribunal y del método de interpretación de la Constitución que el juez utilizó para decidir sobre el acto demandado.

Finalmente, desde la perspectiva de la posición de los individuos frente al control de constitucionalidad, el modelo de acceso por medio de funcionarios también tiene aspectos interesantes. En primer lugar, la posibilidad de que los ciudadanos formulen solicitudes a algunos de los funcionarios legitimados para que trasladen sus quejas de constitucionalidad ante el tribunal.

El Tribunal Constitucional de Portugal, donde existe esta opción, ha asumido dos puntos de vista diferentes sobre este aspecto. En una primera etapa objetó la idea de que los funcionarios públicos iniciaran el control de constitucionalidad de una ley como producto de una petición ciudadana y rechazó los recursos que obedecían a este esquema. Posteriormente, el Tribunal aceptó estudiar estos recursos, siempre que los funcionarios legitimados asumieran el proceso como un control objetivo y no como una representación exclusiva de los intereses de los ciudadanos solicitantes¹²⁹.

Adicionalmente, la legitimación que recae sobre los parlamentarios implica un alto contenido representativo y la potencial incidencia de los ciudadanos electores sobre los representantes para que estos insistan, ante el tribunal constitucional, respecto de las dudas de constitucionalidad de una ley que fue aprobada con o sin su apoyo en el Parlamento¹³⁰. Por último, dentro de este modelo también se incluye la legitimación de funcionarios, como el defensor del pueblo o las comisiones de derechos humanos, los cuales tienen por finalidad la representación cualificada de los intereses de los ciudadanos.

En conclusión, si bien es cierto que se trata de un nivel en el que no hay ninguna forma de acceso directo de los individuos, presenta hipótesis de un acceso mediado en el que la puerta de los tribunales está abierta de manera indirecta para los ciudadanos.

6. APUNTES FINALES SOBRE LOS MODELOS DE ACCESO A LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL

En este capítulo se han clasificado distintos sistemas de control de constitucionalidad con base en el grado de apertura de los tribunales. Aunque este análisis de derecho constitucional comparado no ha sido exhaustivo, en el sentido de incluir todos los sistemas de control de constitucionalidad que existen en el mundo, el panorama descrito permite extraer algunas conclusiones sobre las cuales se volverá más adelante.

La primera es la existencia de una tendencia dentro del constitucionalismo de América Latina que privilegia el acceso directo de los individuos a los tribunales constitucionales. Con excepciones notables, como las de Argentina, Bolivia o México, los demás Estados de la región se ubican en los niveles de mayor acceso (amplio, popular o interesado). Incluso en aquellos países que carecen de un alto nivel de apertura al control concentrado, la existencia de modelos mixtos de revisión judicial de la ley ubica a la mayoría de los Estados en el segundo modelo de acceso (interesado-difuso).

La segunda conclusión es que las dificultades para precisar los legitimados para acceder al control de constitucionalidad dentro del modelo interesado aconsejan que en esos contextos se avance hacia un modelo de acceso directo. Este paso se puede dar mediante el reconocimiento de que siempre existe un interés general en la protección de la Constitución y, en tal sentido, todos los ciudadanos están legitimados para solicitar la realización del juicio de constitucionalidad, con independencia de que el resultado proteja o no un interés o derecho individual.

En tercer lugar, es necesario destacar que los modelos del más amplio acceso pueden ser objeto de limitaciones razonables con el fin de desincentivar el ejercicio de la facultad de demandar actos normativos ante el juez constitucional, sin que esto implique una transformación del elemento central de la apertura del sistema.

Adicionalmente, también es destacable que en los modelos de acceso más restringido se empiece a reconocer la necesidad de que el ciudadano tenga una mayor cercanía con el tribunal constitucional. Esto ha llevado al aumento de los diseños institucionales en los que las personas solicitan a funcionarios públicos trasladar a los tribunales una queja de inconstitucionalidad de una ley.

Por último, resulta importante destacar que las razones por las cuales un Estado adopta un modelo determinado de acceso al control de constitucionalidad tienen relación con aspectos concretos de su historia y práctica constitucional. Resulta difícil aceptar una explicación totalizante, como la que formula Ginsburg, según la cual el grado de apertura al control de constitucionalidad depende del grado de incertidumbre de las fuerzas políticas en relación con su futura posición en el escenario político¹³¹.

De acuerdo con este autor, en contextos en los cuales hay un partido dominante que tiene una alta probabilidad de mantener su hegemonía se optará por un modelo elitista de acceso al control de constitucionalidad porque a ese partido no le interesa aumentar la probabilidad de que las decisiones legislativas sean cuestionadas ante los tribunales por parte de las minorías o por parte de los ciudadanos. Por el contrario, en escenarios de alta competencia y pluralismo políticos el standing tenderá hacia la apertura debido al interés compartido por todas las fuerzas políticas en tener un foro adicional a la legislatura para discutir las decisiones de la mayoría¹³². Como el propio autor señala, esa explicación solo tiene validez si todo un conjunto de condiciones adicionales se mantiene constante, lo cual resulta poco satisfactorio desde el punto de vista del potencial explicativo de esa teoría¹³³.

Con este marco comparado es posible aproximarse en detalle al funcionamiento de uno de los sistemas que se inscribe dentro del nivel de acceso directo de los ciudadanos al control de constitucionalidad: el diseño institucional de la acción pública de constitucionalidad de Colombia.