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CAPÍTULO TERCERO

Objeciones funcionales al acceso directo de los ciudadanos al control de constitucionalidad

En este capítulo se examinarán dos objeciones funcionales clásicas al acceso directo de los ciudadanos al control de constitucionalidad: el riesgo de que existan demandas temerarias y la imposibilidad de que el tribunal constitucional responda al esperado aumento de procesos de control de constitucionalidad. El propósito de este capítulo es analizar las consecuencias de esas dos objeciones y, a partir de la práctica constitucional colombiana, presentar algunos argumentos que cuestionan el potencial de esos dos problemas para desaconsejar el establecimiento de mecanismos de acceso directo de los ciudadanos al control de constitucionalidad.

De acuerdo con lo anterior, la tesis que se defenderá en este tercer capítulo es la siguiente: a pesar de la importancia de las dos objeciones funcionales clásicas al acceso directo de los ciudadanos al control de constitucionalidad, estas no constituyen argumentos conclusivos para optar por otro tipo de modelos que restrinjan la participación ciudadana en el control de constitucionalidad. Por el contrario, estos dos problemas deben ser atendidos mediante el diseño concreto de los mecanismos de acceso y la incorporación de un sistema de filtros que evite las demandas temerarias y opere como regulador del número de procesos ante el juez constitucional.

1. EL IDEAL KELSENIANO DE ACCESO DIRECTO AL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y LAS DOS OBJECIONES FUNCIONALES A LA APERTURA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL A LA CIUDADANÍA

Como se afirmó en el primer capítulo, en uno de sus más importantes escritos sobre la justicia constitucional, Hans Kelsen confirió un alto nivel de importancia al diseño del sistema de acceso al control de constitucionalidad. Para Kelsen existía una relación directa entre la forma de regular el acceso al control de constitucionalidad y el potencial del tribunal constitucional para cumplir con su objetivo de garantizar la eficacia normativa de la Constitución¹.

Además de poner en el centro del diseño de la justicia constitucional la cuestión de la legitimación activa, Kelsen formuló su propia idea sobre este aspecto. De acuerdo con su visión, el acceso de los particulares al tribunal constitucional era el mecanismo ideal de control de constitucionalidad porque constituía la mejor forma de asegurar que el tribunal constitucional cumpliera con su función de garante de la Constitución². En sus propias palabras:

La más fuerte garantía consistiría, ciertamente, en autorizar una actio popularis: así, el Tribunal Constitucional estaría obligado a proceder al examen de la regularidad de los actos sometidos a su jurisdicción, en especial las leyes y los reglamentos, a solicitud de cualquier particular. Es de esta manera como el interés político que existe en la eliminación de los actos irregulares recibiría, indiscutiblemente, la más radical satisfacción³.

En un artículo publicado posteriormente, en el que comparaba los modelos norteamericano y austriaco de control de constitucionalidad, Kelsen reconoció que los problemas de funcionamiento del sistema de judicial review de Estados Unidos habían sido su inspiración para proponer la actio popularis como la mejor forma de hacer posible la garantía de la Constitución. Estos mismos factores lo habían llevado a inclinarse definitivamente por modelos que privilegiaran la defensa de la supremacía constitucional como una cuestión de interés público⁴.

Respecto del modelo estadounidense, Kelsen se oponía a que la supremacía de la Constitución dependiera de un procedimiento incidental. También criticó que el mecanismo de protección de la Constitución quedara librado a la circunstancia eventual de que, en cada caso concreto, existiera un interés particular de una de las partes. Finalmente, puso en evidencia los desequilibrios propios del modelo norteamericano de control de constitucionalidad. Por una parte, el contraste entre la amplia facultad del Gobierno de la Federación para solicitar la revisión de una norma estatal contraria a la Constitución, frente a los límites impuestos a los Estados para someter a control de constitucionalidad una norma federal. Por otra, la existencia de una asimetría procesal a favor de ley. Esta se concretaba en dos facultades del Gobierno federal: intervenir en cualquier proceso en el que se examinara la constitucionalidad de la ley y recurrir ante el Tribunal Supremo las decisiones judiciales en las que se considerara que la ley era inconstitucional⁵.

Dentro del esquema de Kelsen no era correcto afirmar que el modelo norteamericano tenía un alto nivel de eficacia para proteger la constitucionalidad del ordenamiento jurídico. Especialmente porque el funcionamiento concreto del sistema incluía un desequilibrio procesal interno, por el cual eran convocadas más voces para defender la constitucionalidad de la ley (la parte en el proceso y el Gobierno federal) que las voces que podían desarrollar los fundamentos sobre la potencial inconstitucionalidad de la ley.

En el mismo artículo, Kelsen señaló que en el proceso constituyente austriaco de principios de siglo no se habían acogido las propuestas de incorporar una actio popularis que permitiera a cualquier ciudadano presentar una demanda en contra de la constitucionalidad de una ley. En Austria también se había rechazado la creación de un fiscal general de la constitucionalidad encargado de atacar ante el tribunal constitucional todas las leyes que generaran dudas de compatibilidad con la norma fundamental del ordenamiento⁶.

No obstante, detrás del bajo nivel de aceptación de las dos ideas anteriores (actio popularis y fiscal de constitucionalidad) se encontraba el propio Kelsen. Él mismo había advertido sobre los dos riesgos que se creaban al permitir un amplio acceso al control de constitucionalidad. En su criterio, el alto grado de apertura de la justicia constitucional era un proyecto impracticable porque “entrañaría un peligro muy grande de acciones temerarias y el riesgo de un insoportable congestionamiento de procesos”⁷.

Por esa razón, extraña que algunos autores señalen –equivocadamente– que Kelsen se atribuyó la idea de la acción pública de constitucionalidad como eje central de la justicia constitucional⁸. Como se acaba de referir, Kelsen hizo referencia a este mecanismo como un ideal atravesado por dos grandes problemas que impedían aconsejarlo como parte del diseño del control concentrado de constitucionalidad; es decir que hizo referencia al mecanismo, pero no lo apoyó como una respuesta al modelo norteamericano.

Los potenciales usos temerarios del mecanismo de acceso directo al control de constitucionalidad y el temor por el aumento de las demandas de constitucionalidad coinciden con las primeras preguntas que se formulan a quienes proponen un diseño institucional que incorpora la legitimación de la ciudadanía para demandar las leyes ante el tribunal constitucional: ¿cómo evitar que se demanden leyes por motivos banales, irrelevantes, meramente personales o, incluso, por motivos contrarios a los valores públicos que expresa el texto constitucional?; y, ¿cómo puede un tribunal constitucional responder al esperable crecimiento de recursos en contra de las leyes cuando se abren las puertas de acceso al control de constitucionalidad para todos los ciudadanos?

Estas dos preguntas reflejan adecuadamente dos objeciones que en este trabajo se han denominado funcionales. Esa calificación significa que estos dos reparos formulados al acceso directo de los ciudadanos al control de constitucionalidad no se dirigen a cuestionar directamente los efectos para el sistema democrático de la existencia de una acción pública de constitucionalidad. Por el contrario, quienes formulan estas objeciones le pueden conferir –como Kelsen– un alto valor al acceso de la ciudadanía a los tribunales constitucionales, pero encuentran implausible su aplicación por problemas intrínsecos al funcionamiento concreto del mecanismo.

Ahora bien, la calificación de funcionales no descarta la relación entre estas objeciones y otras de tipo democrático. Es decir, no se omite que pueden existir posiciones críticas frente al acceso directo al control de constitucionalidad que basan sus argumentos en la objeción contramayoritaria y, al mismo tiempo, se preocupan por las dificultades prácticas del mecanismo de acceso directo, o que tales problemas refuerzan sus reparos a abrir la puerta de los tribunales constitucionales a la ciudadanía.

Por esa razón, a continuación se profundizará en cada una de las dos objeciones para analizar su relevancia y sus consecuencias. Se trata de un paso previo necesario con el fin de formular una propuesta de solución o de mitigación de estos dos riesgos. Tal propuesta tendrá como base la práctica del modelo colombiano de control de constitucionalidad. De esta manera se espera responder a quienes solamente tienen objeciones de tipo funcional al acceso directo de los ciudadanos al control de constitucionalidad o disminuir la fuerza de la conexión entre las objeciones funcionales y los potenciales problemas democráticos de mecanismos como la acción pública de constitucionalidad.

2. EL RIESGO DE LAS DEMANDAS TEMERARIAS

Como ya quedó enunciado, al abrir las puertas del control de constitucionalidad a los ciudadanos aumenta el riesgo de que se presenten demandas temerarias. En Colombia, por ejemplo, la práctica de la Corte Constitucional presenta un amplio desarrollo del concepto de temeridad en materia del sistema judicial –en general– y de la acción de tutela –en particular–. Para el tribunal colombiano, la temeridad en materia de acción de tutela es un acto contrario a la buena fe que se presenta cuando concurren los siguientes elementos: i) identidad de partes, hechos y pretensiones y ii) inexistencia de justificación razonable para la presentación de la nueva demanda⁹.

Además, en materia de control de constitucionalidad se han diseñado mecanismos para evitar el acceso de demandas de inconstitucionalidad temerarias. Estas herramientas han surgido, precisamente, a partir del reconocimiento de que la temeridad es un riesgo que ha preocupado desde los mismos orígenes del control de constitucionalidad pero que, no obstante esta contingencia, se trata de un aspecto que no afecta solamente a los procesos que se desarrollan ante los tribunales constitucionales.

Por el contrario, la temeridad también ha sido analizada, y con mayor profundidad, fuera de la teoría de la justicia constitucional por parte de quienes se han dedicado a la investigación del sistema judicial en general. De allí que los mayores estudios sobre la temeridad se encuentren en el ámbito del derecho penal, del derecho civil y de la teoría general del proceso.

Ahora bien, en este capítulo no se elaborará la tesis del carácter superfluo de la temeridad en las acciones públicas de constitucionalidad por el hecho incontrovertido de que este es un riesgo que afecta a todo el sistema judicial. Por el contrario, tal advertencia obliga a realizar un breve examen al fenómeno de la temeridad en las demás áreas del derecho porque resulta evidente que este análisis puede contribuir a la construcción de una idea de temeridad en materia constitucional, a deslindarla de la temeridad en otras disciplinas y a establecer los elementos que resultan comunes.

1.1. LA TEMERIDAD EN LA TEORÍA GENERAL DEL PROCESO

De manera general, la temeridad en el sistema judicial ha sido considerada como un acto contrario al principio de buena fe. Así sucede desde el derecho romano del periodo de la República, en el que se estableció la denominada exceptio doli generalis seu praesentis¹⁰. Esta excepción era una herramienta de defensa judicial que podía ser invocada por el demandado, cuando este era llevado ante el pretor por un demandante que era consciente de la inexistencia de una causa que fundamentara sus pretensiones (dolo). Desde entonces se ha considerado que la exceptio doli es uno de los instrumentos procesales más eficaces para evitar que ingresen al sistema judicial pretensiones irrelevantes, superfluas o carentes del mérito suficiente para poner en movimiento a la administración de justicia¹¹.

Desde la teoría general del proceso se afirma que la figura de la temeridad y sus sanciones correlativas tienen como fundamento el hecho incuestionable de que las partes comprometidas en un proceso representan intereses contrapuestos. En virtud de esa situación, alguna de las dos partes puede utilizar medios contrarios a la buena fe con el fin de iniciar un proceso sin justa causa, obtener una ventaja en una decisión interlocutoria o resultar favorecido en la sentencia que ponga fin al proceso¹².

Frente a las acciones temerarias se puede reaccionar de diferentes maneras. La mayoría de los ordenamientos jurídicos establecen mecanismos a propósito, como, entre otros, la inadmisión de la demanda, las nulidades procesales, la imposición de multas, el pago de costas, el resarcimiento de perjuicios y la aplicación de sanciones penales¹³.

Además de las mencionadas sanciones frente a la temeridad, las otras formas de respuesta a este tipo de actuaciones procesales tienen un carácter reparador del daño o lesión causada a la administración de justicia y a la parte afectada por la acción temeraria. De allí que la doctrina se haya concentrado en buscar los mecanismos idóneos para disuadir a las partes de incurrir en acciones contrarias a la buena fe, así como en los medios necesarios para compensar los daños sufridos por la parte afectada cuando la disuasión no ha sido efectiva. Sobre este punto, Devis Echandía sostiene: “La violación de los deberes de actuar con buena fe en el proceso, se garantiza con sanciones penales en los casos de perjuicio, colusión, falsas imputaciones, encubrimiento; pero también con la imposición de la responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios causados”¹⁴.

De acuerdo con lo anterior, los elementos esenciales de la temeridad son los siguientes: i) la existencia de un acto procesal contrario al deber general de buena fe; ii) el acto temerario debe ser doloso, esto es, presuponer el conocimiento sobre el carácter infundado de las pretensiones; iii) la actuación temeraria constituye un ejercicio abusivo del derecho de acceso a la administración de justicia; finalmente, iv) la existencia de la figura jurídica de la temeridad tiene un carácter relacional o tutelar de los intereses de quien es víctima del acto contrario a la buena fe.

Los anteriores elementos definitorios de la temeridad sugieren que el temor kelseniano por la existencia de demandas temerarias ante el tribunal constitucional era, en realidad, la transposición de un riesgo que siempre ha estado presente en todo el sistema judicial. Sin embargo, es necesario examinar los tipos de temeridad que se pueden presentar en el control de constitucionalidad y sus particulares consecuencias en los procesos ante el tribunal constitucional. Estos son los presupuestos para construir o presentar los mejores mecanismos para evitar este tipo de acciones cuando se establece el acceso directo de los ciudadanos al control de constitucionalidad.

1.2. LA TEMERIDAD EN LAS ACCIONES PÚBLICAS DE CONSTITUCIONALIDAD

Lo primero que debe observarse sobre la temeridad en materia de acciones de constitucionalidad es que la estructura del proceso de control centralizado y abstracto de constitucionalidad es diferente a la de un proceso civil, penal o laboral. El elemento esencial de distinción es que en la revisión judicial de la ley no existe el esquema clásico de contraposición de intereses entre un demandante y un demandado¹⁵.

Es cierto que en el modelo de acceso directo de los ciudadanos al control de constitucionalidad existe un actor o demandante de la ley cuyas pretensiones se dirigen contra un acto del legislador. También el legislador puede concurrir al proceso para defender la constitucionalidad de la ley. Finalmente, puede haber intervinientes, quienes en los escritos que remiten al tribunal o en las audiencias públicas expresan visiones contrapuestas sobre la conformidad de una norma con la Constitución. Sin embargo, la diferencia relevante entre un proceso de la jurisdicción ordinaria y el control de constitucionalidad es que la decisión de la Corte Constitucional no se dirige a conferir prevalencia al interés de alguno de los sujetos que participan en el proceso, sino a calificar la validez constitucional de la ley objeto de la demanda¹⁶.

De acuerdo con lo anterior, la temeridad en el proceso de acción pública de constitucionalidad se aleja de los elementos enunciados anteriormente como parte esencial de la temeridad en la teoría general del proceso. En concreto, dentro de la temeridad en materia constitucional no se incluye el contenido tutelar de los derechos e intereses de los particulares que fueron llevados injusta e innecesariamente ante los tribunales. En otros términos, la temeridad en su dimensión relacional interesa menos a efectos del control de constitucionalidad porque en el sistema de control abstracto no existen partes en sentido estricto¹⁷.

La inexistencia de partes procesales en el control de constitucionalidad no excluye la posibilidad de que un grupo de personas pueda resultar afectado con la decisión que sobre la (in)constitucionalidad de una ley adopte el tribunal constitucional. Por el contrario, si se comparan con la mayoría de decisiones de los procesos ordinarios, quizás las decisiones sobre la compatibilidad de una ley con la Constitución pueden afectar a un número mayor de individuos.

No obstante, no se debe perder de vista que la afectación a una persona o grupo por una decisión de (in)constitucionalidad de un acto del legislador tiene como causa la invalidación de una ley contraria a la Constitución o la confirmación de la validez de una ley. En consecuencia, en estos casos, el interés de la persona o grupo se verá afectado porque carecía de respaldo constitucional la ley que equívocamente lo tutelaba, o bien porque la ley que lo afectaba desarrollaba válidamente los valores públicos de la Constitución.

Por otra parte, a diferencia de los procesos ordinarios, en el ámbito del control de constitucionalidad también operan otros aspectos intrínsecos que disminuyen la importancia de las demandas temerarias. En concreto, la presunción de constitucionalidad de la ley sugiere que algunas formas de temeridad son irrelevantes. Como se verá más adelante, la aplicación de este principio frente a demandas que carecen de fuerza argumentativa implica que, en esos casos, el juez siempre proferirá una decisión de inadmisión, de inhibición o desestimatoria, con el fin de evitar que cualquier cuestionamiento ponga en peligro la integridad del ordenamiento jurídico. De esta manera, lo que ab initio parecía una gran amenaza para el sistema de control de constitucionalidad se convierte en un caso fácil para el juez constitucional.

Adicionalmente, la temeridad en el control de constitucionalidad pierde relevancia en la medida en que se consideran las consecuencias de que una demanda de tal carácter logre evadir el sistema de filtros, sea admitida y decidida de fondo por el tribunal. Si esto sucediera en la jurisdicción ordinaria, se habrían causado los perjuicios que el sistema pretende evitar. En efecto, se habría llevado a un particular ante los tribunales, se le habría obligado a defenderse y asumir la carga de un proceso sin que existiera una causa justa para proceder de esa manera.

A pesar de que el objetivo de la temeridad en materia de control de constitucionalidad también es evitar el acceso al tribunal de ese tipo de acciones, los errores del sistema de filtros no causan inmediatamente un perjuicio. Como se acaba de describir, ante una demanda que logra evadir el sistema de filtros, cobran relevancia otros elementos, como el principio de presunción de constitucionalidad de las leyes o la conveniencia de que la demanda temeraria sea conocida y decidida de fondo por la Corte Constitucional como un mecanismo idóneo para despejar definitivamente las dudas sobre la constitucionalidad de una ley. En cualquier caso, ningún particular podrá aducir que ha debido asumir una carga o que se le ha causado un daño como consecuencia de una demanda de constitucionalidad temeraria finalmente decidida por la Corte.

Esta última idea sugiere que el problema del acceso de demandas temerarias al control de constitucionalidad debe ser atendido mediante el sistema de filtros. Adicionalmente, los errores en que pueda incurrir este sistema no producen las consecuencias lesivas que producirían en la jurisdicción ordinaria. Como se verá más adelante, el acceso reiterado de demandas temerarias a la Corte Constitucional adquiere mayor relevancia por la objeción del aumento del número de procesos que por la temeridad en sí misma.

En definitiva, la temeridad en el ejercicio de la acción pública de constitucionalidad también es un acto contrario a la buena fe y un ejercicio abusivo y, por tanto, no protegido del derecho político a presentar acciones de constitucionalidad. Esta se configura cuando el demandante actúa de manera dolosa, es decir, con conocimiento de la inexistencia de fundamentos jurídicos para declarar la inconstitucionalidad de la ley, con la certeza de la conformidad de la ley con la Constitución o con propósitos diferentes a los directamente relacionados con la defensa de la Constitución.

En lo que sigue del texto se enunciarán seis casos especiales de temeridad en el ejercicio de la acción pública de constitucionalidad, se describirán sus elementos esenciales y se analizarán sus consecuencias. Al final de esta clasificación se procederá a estudiar la segunda objeción funcional al acceso directo de los ciudadanos al control de constitucionalidad.

1.2.1. DEMANDAS PRESENTADAS SIN FUNDAMENTO JURÍDICO

El primer caso de temeridad ante el tribunal constitucional tiene relación con un elemento clásico de este tipo de acciones contrarias a la buena fe: la conciencia de carecer de fundamento jurídico o, como se denominó en el derecho romano, el dolo presente. Los elementos de este supuesto de temeridad son: i) la existencia de una norma que es claramente compatible con la Constitución y ii) el conocimiento por parte del demandante del elemento (i).

A pesar de que esta primera forma de temeridad por ausencia de fundamento jurídico coincide con la advertencia más intuitiva que surge frente al acceso directo al control de constitucionalidad, también es la más débil o discutida. En efecto, una de las primeras prevenciones frente a mecanismos como la acción pública de constitucionalidad consiste en señalar que la apertura de la Corte Constitucional a los ciudadanos provocará que estos presenten una gran cantidad de demandas ante el tribunal, incluso cuando los propios ciudadanos conozcan que sus pretensiones no tienen respaldo en los valores públicos de la Constitución.

Las preguntas que se podrían formular para refutar ese argumento son las siguientes: ¿cómo determinar que una acción es temeraria por carecer de fundamento jurídico?, o, en otras palabras, ¿cómo acreditar la existencia del primer elemento de esta forma de temeridad que se refiere a la existencia de una ley claramente compatible con la Constitución?

El problema de la temeridad por carencia de fundamento de la demanda es que el carácter general, abstracto, ambiguo y vago de las disposiciones constitucionales y legales aumenta la dificultad para determinar los supuestos en los que una demanda corresponde a un capricho, a un deseo deliberado del demandante o está dirigida verdaderamente a fundamentar la incompatibilidad entre una ley y la Constitución.

A pesar de lo anterior, se puede identificar un caso en el que existe la intención del demandante de presentar un escrito carente de fundamentos jurídicos. Para este enfoque resulta interesante un estudio sobre el ejercicio de la acción pública de constitucionalidad en Colombia en el cual se afirma que, en ese ordenamiento, se presenta un fenómeno de instrumentalización del mecanismo de acceso a la justicia constitucional¹⁸.

De acuerdo con ese trabajo, un ejemplo de uso ilegítimo de la acción pública de constitucionalidad consiste en que una parte del sector empresarial ha optado por demandar sistemáticamente y con argumentos superfluos las leyes tributarias o de contenido económico con el fin de obtener una decisión que confirme la constitucionalidad de estos actos normativos. El objetivo último de esta práctica es evitar que, en el futuro, los privilegios y exenciones que benefician a las empresas sean declarados inconstitucionales mediante demandas más sólidas presentadas por otros ciudadanos. De esta manera, las empresas utilizan la cosa juzgada constitucional como una forma de reducir el riesgo que comporta el bajo nivel de seguridad jurídica de un sistema en el que las leyes pueden ser demandadas en cualquier momento y por cualquier persona¹⁹.

De acuerdo con lo anterior, ante el riesgo de que la Corte invalide una determinada ley, las empresas optan por elaborar demandas que cumplan con los requisitos de admisión de la acción pública de constitucionalidad pero que, al mismo tiempo, no tengan fundamentos suficientes para declararla inconstitucional. De esta manera, habría una intención explícita de inducir al juez constitucional a emitir una sentencia que confirme la presunción de constitucionalidad de la ley. En virtud del efecto de cosa juzgada, se crearía un efecto disuasorio respecto de la presentación de nuevas demandas de constitucionalidad por parte de quienes efectivamente consideran que el acto normativo es contrario a la Constitución.

Además de la instrumentalización de la acción pública de constitucionalidad y del aumento del número de procesos de constitucionalidad que esta dinámica conlleva, el efecto más grave que se atribuye a esta práctica es que ha transformado la presunción de constitucionalidad de la ley en una presunción de inconstitucionalidad. La consecuencia de esta transformación es que se cree que las normas son inconstitucionales hasta que tal creencia se desvirtúa porque el juez constitucional ratifica que la ley es compatible con la Constitución.

El argumento de la inversión de la presunción de constitucionalidad de la ley en una presunción de inconstitucionalidad constituye, en realidad, una objeción recurrente que se formula frente a la existencia de sistemas de control de constitucionalidad. Esta crítica también se ha planteado en diseños que no pertenecen al modelo de acceso directo sino al modelo de acceso por intermedio de funcionarios. Por ejemplo:

Creo que lo urgente en lo que se refiere a la legitimidad de ejercicio en la justicia constitucional es que esa legitimidad no se convierta nunca en una deslegitimación de la ley, es decir, que la legitimidad de la justicia constitucional no suponga infravalorar o debilitar el estatuto de la ley, que la ley no se convierta en algo permanentemente bajo sospecha²⁰.

En el estudio sobre el modelo colombiano no se cita ningún caso concreto de instrumentalización de la justicia constitucional, pero no es descartable que esta práctica ocurra efectivamente. Sin embargo, parece exagerada la atribución de unas consecuencias estructurales negativas, como la inversión de la presunción de constitucionalidad de las leyes. La tesis según la cual, en virtud de la existencia de la acción pública de constitucionalidad, se ha minimizado o anulado la presunción de constitucionalidad de las leyes desconoce que el alto grado de apertura a la ciudadanía del control de constitucionalidad en Colombia lleva ínsita la exigencia de movilización ciudadana, omite que la revisión oficiosa de los actos normativos es excepcional y contrasta con la lógica del proceso de control de constitucionalidad regido por la presunción de validez de las leyes desde la admisión de las demandas hasta la decisión de las mismas.

Adicionalmente, para controvertir la idea de la inversión de la presunción de constitucionalidad de las leyes es necesario resaltar que en Colombia operan excepcionalmente mecanismos de revisión previa de constitucionalidad que podrían estar relacionados con la inversión de la presunción de constitucionalidad de las leyes. Este tipo de mecanismos está restringido a los proyectos de leyes estatutarias y orgánicas y a las leyes aprobatorias de tratados internacionales. No obstante, en estos casos la revisión es automática y, en consecuencia, la acción pública de constitucionalidad no tiene incidencia sobre la posible reducción de la presunción de constitucionalidad de estos actos normativos.

Por otra parte, sostener que la existencia de una acción pública de constitucionalidad o su instrumentalización causan una negación de la presunción de constitucionalidad de las leyes es contrario a las dificultades que comporta la elaboración de una demanda de constitucionalidad con los méritos suficientes para que esta sea admitida y que, al mismo tiempo, sus pretensiones sean resueltas desfavorablemente. Por el contrario, lo más probable es que una demanda de baja calidad argumentativa no sea admitida por carecer de argumentos suficientes que pongan en tela de juicio la presunción de constitucionalidad de la ley (suficiencia de los argumentos) o que una demanda de calidad media sea bien valorada por el tribunal, se aplique el principio pro actione para admitirla y se acojan las pretensiones en contra del interés corporativo que motivó a la empresa. En todo caso, se encuentra más allá de toda duda que lo más difícil de obtener es el punto medio entre la solidez argumentativa que permite superar el umbral de admisión y la baja idoneidad de los argumentos para evitar el riesgo de que la Corte declare inconstitucional la ley cuya constitucionalidad pretendía confirmar el actor.

Dentro de la lógica del argumento, las empresas estarían asumiendo un alto costo en demandas que no resultan admitidas por el tribunal o un alto riesgo por demandadas que, pese a ser admitidas, pueden conducir a que la Corte declare la inconstitucionalidad de las leyes que, precisamente, pretendían blindar mediante la instrumentalización de la acción pública de constitucionalidad y de la cosa juzgada constitucional. Aún más, si la lógica del acceso ilimitado al control de constitucionalidad se lleva al extremo, las empresas no obtendrían ninguna seguridad derivada del éxito de su estrategia porque, en cualquier momento, un ciudadano podría demandar la misma ley con otros argumentos o bajo la solicitud de que el juicio de contraste se realice respecto de otras disposiciones constitucionales.

Ahora bien, al margen de la solidez del análisis, lo importante de la crítica es que permite aclarar que la posible temeridad por la presentación de una demanda sin fundamento jurídico tiene una respuesta dentro del diseño institucional de la acción pública de constitucionalidad. La propia Corte Constitucional de Colombia tiene un criterio muy claro sobre la manera como se debe proceder en este tipo de casos:

… si el accionante formalmente invoca una disposición constitucional, pero en realidad ésta no existe, o formula un cargo que conforme a clarísima y reiterada jurisprudencia sin ningún lugar a dudas es totalmente infundado, o plantea una inconstitucionalidad sin una menuda diafanidad, el magistrado ponente debe inadmitir la demanda a fin de permitir al actor que efectúe la correspondiente corrección o, en caso de que no se cumpla con esa carga, proceder a su rechazo definitivo. En efecto, en función de la economía procesal y para el mejor ejercicio de la delicada función de la guarda e integridad de la supremacía de la Constitución que corresponde a la Corte (C.P. arts. 209, 228 y 241), no hay razón para que esta Corporación admita demandas que evidentemente no están llamadas a prosperar por carencia de señalamiento de una norma constitucional posiblemente infringida, o por ausencia de cargo, o por falta de claridad en la formulación del concepto de violación, puesto que se estarían utilizando importantes recursos estatales para una labor que no beneficia a ninguna persona ya que la sentencia deberá ser inhibitoria por inepta demanda²¹.

En consecuencia, el mecanismo de respuesta de la Corte Constitucional frente a demandas sin fundamento jurídico se concreta en el mismo baremo para cualificar los argumentos de las demandas. Como el mencionado sistema de filtros forma parte esencial de la respuesta a las objeciones funcionales al acceso directo al control de constitucionalidad en Colombia, se volverá sobre este y se detallará su funcionamiento en la parte final de este capítulo.

1.2.2. DEMANDAS PRESENTADAS CON EL FIN DE SATISFACER UN INTERÉS CONTRARIO A LA CONSTITUCIÓN DEL CUAL ES TITULAR EL DEMANDANTE

Como se deriva de la especial estructura del proceso de control abstracto de constitucionalidad, frente a la estructura adversarial del proceso general, el segundo caso de temeridad en las acciones públicas de constitucionalidad se presenta cuando la demanda de constitucionalidad tiene como fundamento exclusivo la satisfacción directa o indirecta de un interés contrario a la Constitución y del cual es titular el propio demandante.

En primer lugar, una persona puede elaborar y presentar una demanda de constitucionalidad contra una ley que le causa un perjuicio o no le beneficia de acuerdo con sus expectativas. Esa persona puede actuar de esta manera incluso cuando considera que la ley es compatible con la Constitución. Para que se configure este caso de temeridad deben concurrir los siguientes cuatro elementos: i) la existencia de una norma que es compatible con la Constitución, ii) un perjuicio o afectación a un interés del demandante derivado de esa ley, iii) el conocimiento por parte del demandante de que la ley es compatible con la Constitución y iv) la actuación de la impugnante exclusivamente motivada en la eliminación o disminución del perjuicio que le causa la ley.

La inclusión de esta hipótesis dentro de los supuestos de temeridad no quiere decir que el control de constitucionalidad no pueda contribuir a evitar perjuicios a los intereses de los ciudadanos o que sea censurable que una decisión de la Corte Constitucional pueda favorecer a determinados sectores de la sociedad. Aún más, como quedó establecido en el primer capítulo, existen diseños de acceso al control de constitucionalidad que exigen expresamente que los demandantes demuestren un interés directo en la comprobación de la constitucionalidad de la ley, como una condición previa para que puedan interponer una demanda contra un acto del legislador.

En este caso, el acto temerario no está constituido solamente por el ánimo de satisfacer un interés personal, sino que esa intención va acompañada del conocimiento o consideración (dolo), por parte de quien demanda la norma, de que el acto es compatible con la Constitución. En esta situación, la pretensión de inconstitucionalidad no merece mayor estudio, con independencia de que se trate de un sistema de acción pública de constitucionalidad o de uno de acceso interesado.

Para que se configure la temeridad por satisfacción de un interés personal del demandante se exigen, conjuntamente, los requisitos de persecución de un interés personal (contrario a la Constitución) y el conocimiento de la compatibilidad de la ley con la Constitución. Esta exigencia permite distinguir este caso de temeridad de otras hipótesis de acciones constitucionales que también tienen como objetivo la satisfacción de un interés individual o colectivo pero que no se pueden considerar temerarias porque se basan en una duda razonable del ciudadano sobre la constitucionalidad de una ley que, además, le perjudica.

Por ejemplo, no se podría tener por temeraria una demanda presentada por alguno o varios de los miembros de una minoría que ha sido discriminada por un acto del legislador. A pesar de que la demanda de un grupo minoritario y discriminado persigue la inconstitucionalidad de la ley y de que tal declaración beneficiaría a los propios demandantes, en esta hipótesis no se presentan el primer y el tercer elemento de la temeridad por satisfacción de un interés personal. En efecto, en este supuesto los demandantes acuden al tribunal constitucional precisamente porque consideran que la ley que les discrimina es contraria a la Constitución y, con base en esa convicción, fundamentan sus argumentos en contra de la constitucionalidad de la ley.

En segundo lugar, bajo esta forma de temeridad se debe considerar a los denominados demandantes asiduos, cuyo interés personal proviene de una vía indirecta que no tiene relación específica con el resultado del juicio de constitucionalidad, sino con la instrumentalización de la acción pública como medio para obtener reconocimiento social.

En efecto, es posible pensar en la existencia de dos tipos de demandantes asiduos. Por una parte, quienes, al margen de la duda de constitucionalidad que pueda generar una ley, se dedican a demandar aquellos actos del legislador que tienen un alto impacto en la opinión pública, con el fin de potenciar su reconocimiento dentro de la sociedad. En segundo lugar, también se puede considerar a aquellos demandantes asiduos que lo son porque, además de perseguir la figuración pública, tienen en cuenta la existencia de dudas sobre la constitucionalidad de muchas de las leyes proferidas por el Congreso y, en consecuencia, se dedican a encontrar actos normativos evidentemente contrarios a la Constitución y a someterlos a consideración de la Corte Constitucional.

Como se verá más adelante, la respuesta institucional del diseño de la acción pública de constitucionalidad está dirigida directamente a evitar que sean admitidas demandas con una carga argumentativa que no supere unos umbrales mínimos. Este mecanismo también es una vía indirecta para aumentar el costo de la presentación de una demanda, desestimular a los demandantes habituales y disuadir la interposición de acciones de constitucionalidad.

Adicionalmente, es bien cierto que la sociedad puede reconocer en una persona un cierto valor por su condición de demandante asiduo, pero no debe dejarse de lado que tal reconocimiento depende de los resultados del proceso de constitucionalidad. En la búsqueda de un espacio para trascender socialmente, el demandante habitual se puede enfrentar a una serie sucesiva de demandas inadmitidas, con resoluciones inhibitorias o, lo que puede resultar aún más grave para su propósito inicial, decididas en contra de su criterio jurídico. De esta manera, el sistema de control judicial de la ley puede transformar el reconocimiento social que persigue el demandante en un desprestigio público.

En conclusión, la anterior idea sugiere que el sistema cuenta con un mecanismo interno de protección frente a los abusos de los demandantes habituales y, al mismo tiempo, propicia la autorrestricción de quienes pretenden instrumentalizar el mecanismo de acceso directo al control de constitucionalidad para obtener un interés personal, a cambio del alto costo que implica en términos democráticos, institucionales y económicos el proceso de acción pública de constitucionalidad.

1.2.3. DEMANDAS PRESENTADAS CON EL FIN DE PERJUDICAR A UN TERCERO

Algunos análisis empíricos sobre el ejercicio de la acción pública de constitucionalidad demuestran la existencia de casos en los que el demandante no persigue la protección del ordenamiento jurídico o la obtención de una ventaja en particular, sino que somete a consideración la constitucionalidad de una ley con el objetivo de perjudicar a un grupo considerado como materialmente minoritario²².

Los elementos de este supuesto de temeridad son los siguientes: i) la existencia de una ley que protege a un grupo minoritario y desaventajado dentro de la sociedad y ii) la presentación de una demanda en contra de tal ley con el fin de eliminar la protección al grupo minoritario.

Varias razones concurren en la consideración de que este es un supuesto muy complicado de temeridad y de muy difícil determinación. En primer lugar, el concepto de minoría adolece de vaguedad e indeterminación. Esto quiere decir que no resulta evidente que los destinatarios de una norma sean materialmente una minoría y que las disposiciones de la ley tengan un objetivo protector o igualador²³.

Adicionalmente, también es altamente complicado determinar las fronteras entre una demanda con el fin de perjudicar al grupo minoritario y una que, por ejemplo, parta de la consideración válida respecto del carácter desproporcionado de una medida de protección a favor de ese mismo grupo. Finalmente, la propia generalidad del mandato de igualdad del artículo 13 de la Constitución impide afirmar con certeza la temeridad de una demanda en contra de un grupo minoritario²⁴.

En consecuencia, el caso de temeridad por afectación de un tercero que se concreta en la presentación de una demanda en contra de un grupo materialmente minoritario dentro de la sociedad es una de las hipótesis que no pueden ser despejadas en sede de admisión de la demanda. Una de las mejores opciones institucionales frente a este tipo de demandas es la admisión de las mismas para que la Corte aplique el juicio de igualdad que corresponda y, en la decisión final, determine la validez de los argumentos del demandante.

1.2.4. DEMANDAS CONTRA NORMAS PREVIAMENTE REVISADAS POR LA CORTE CONSTITUCIONAL

Una acción pública de constitucionalidad en contra de una ley previamente revisada por la Corte Constitucional puede ser considerada temeraria siempre que opere en todas sus dimensiones la cosa juzgada constitucional²⁵. La cosa juzgada es

… una institución jurídica procesal, que tiene su fundamento en el artículo 243 de la Constitución Política, mediante la cual se otorga a las decisiones plasmadas en una sentencia de constitucionalidad, el carácter de inmutables, vinculantes y definitivas. De ella surge una restricción negativa consistente en la imposibilidad de que el juez constitucional vuelva a conocer y decidir sobre lo resuelto²⁶.

De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la temeridad en razón de la cosa juzgada constitucional se configurará cuando: i) exista un pronunciamiento previo de la Corte sobre la misma ley (cosa juzgada formal); ii) la sentencia haya analizado la compatibilidad de la ley con todas las disposiciones constitucionales (cosa juzgada absoluta) o, al menos, los mismos cargos de constitucionalidad que presenta el actual demandante (cosa juzgada relativa); iii) la decisión de la Corte haya sido la declaratoria de constitucionalidad de la ley demandada; y, finalmente, iv) entre la sentencia que declaró la constitucionalidad de la ley y el momento de la presentación de la nueva demanda no se haya producido ninguna modificación del parámetro de control de constitucionalidad.

Resulta necesario detenerse en una breve explicación de cada uno de los anteriores elementos de la temeridad por demandas en contra de normas previamente revisadas por la Corte Constitucional. El primer elemento apela a la distinción hecha por la propia Corte entre cosa juzgada formal y cosa juzgada material. Esta diferenciación se hace en relación con el objeto del control de constitucionalidad y se basa en la distinción entre disposición o enunciado normativo y norma jurídica o contenido normativo.

La cosa juzgada formal se presenta cuando la Corte se ha pronunciado en un momento m₁ sobre la misma disposición jurídica que se demanda en un momento m₂. La cosa juzgada material existe cuando la Corte se ha pronunciado en un momento m₁ sobre una disposición jurídica de la que deriva un contenido normativo idéntico al que se puede colegir de otra disposición que se demanda en un momento m₂. La Corte Constitucional ha definido estas dos clases de cosa juzgada de la siguiente manera: “la cosa juzgada constitucional puede ser: i) formal, cuando se predica del mismo texto normativo que ha sido objeto de pronunciamiento anterior de la Corte; ii) material, cuando a pesar de que no se está ante un texto normativo formalmente idéntico, su contenido sustancial es igual”²⁷.

Para que se configure la temeridad debe existir, respecto de la ley objeto de la demanda, cosa juzgada formal y no cosa juzgada material. Si existe cosa juzgada material pero no cosa juzgada formal, se excluye la temeridad en razón de que el demandante puede tener buenas razones para solicitarle a la Corte que invalide una disposición con un contenido normativo idéntico al que fue considerado contrario a la Constitución en una decisión previa²⁸.

El segundo elemento se refiere a una distinción diferente de la cosa juzgada que se basa en el parámetro de control de constitucionalidad. Existe cosa juzgada absoluta cuando, en el proceso de revisión judicial realizado en un momento m₁, todas las normas que forman parte de la Constitución sirvieron de parámetro para el juicio de contraste de la misma ley que se demanda en un momento m₂²⁹. Se tratará de cosa juzgada relativa en las siguientes tres hipótesis. En primer lugar, cuando la revisión de constitucionalidad de una ley en un momento m₁ se hizo solamente frente a vicios de procedimiento en su formación. En segundo lugar, cuando el juicio de contaste realizado en un momento m₁ se limitó a unas determinadas disposiciones constitucionales. La tercera opción de cosa juzgada relativa se produce cuando solo los cargos presentados por el demandante en un momento m₁ sirvieron como parámetro de control de la misma ley que se demanda en un momento m₂³⁰.

La regla general es que siempre existe cosa juzgada absoluta o presunción de control integral³¹, a menos que la propia Corte Constitucional haya limitado los alcances del juicio de constitucionalidad³². Esta regla fue fijada por primera vez en la Sentencia C-037 de 1996 que analizó la constitucionalidad del artículo 46 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia (LEAJ). Esa disposición establecía que la Corte Constitucional siempre debía realizar el juicio de contraste de las normas demandadas en relación con la totalidad de las disposiciones constitucionales. La Corte declaró la constitucionalidad condicionada de esa disposición y se reservó la facultad de limitar el juicio de contraste a unos determinados cargos o en relación con unas determinadas disposiciones constitucionales. De esta manera se confirió respaldo constitucional a la idea de la cosa juzgada relativa.

Cuando existe cosa juzgada absoluta, la temeridad se configura con independencia de los argumentos de la demanda. Si solo existe cosa juzgada relativa, la temeridad se produce cuando hay plena coincidencia entre las disposiciones constitucionales o los cargos de la nueva demanda y los resueltos por la Corte Constitucional en la decisión previa³³.

El tercer elemento de esta forma de temeridad es que la decisión previa de la Corte haya sido la declaratoria de constitucionalidad de la ley demandada. Se trata de una característica de distinción respecto de otra forma de temeridad que se configura cuando la demanda se dirige contra normas inexistentes. Si en el marco del control de constitucionalidad realizado en m₁ se declaró la invalidez de una determinada ley, la presentación posterior de una demanda en contra de esa misma ley no constituye un acto temerario por demandar normas previamente revisadas por la Corte Constitucional. Por el contrario, se trata de una demanda temeraria en razón de que la demanda se dirige contra un acto normativo que no existe en el ordenamiento jurídico.

El último elemento exige que entre la primera sentencia y la nueva demanda no se haya producido una modificación en el parámetro de constitucionalidad. Es un requisito esencial de esta forma de temeridad porque la reforma constitucional de una disposición relevante para el juicio de contraste de la ley objeto de la demanda o una modificación de la jurisprudencia podrían justificar plenamente que una ley declarada constitucional previamente deviniera inconstitucional por la modificación del parámetro de control.

Frente a esta forma de temeridad no es necesario activar el sistema de filtros. La mera exigencia de identificación de la ley objeto de la demanda permitirá que el tribunal verifique los elementos (i) cosa juzgada formal y (iii) decisión de exequibilidad. Adicionalmente, el texto de la propia sentencia proferida en m₁ permitirá determinar el tipo de control que se realizó a efectos del elemento (ii). Más problemática y discutible puede resultar la identificación del elemento (iv) sobre la inmutabilidad del parámetro de control, porque la discusión de fondo de la demanda puede exigir, precisamente, la determinación de si ha existido o no una variación relevante del parámetro de control de constitucionalidad.

Esta dificultad explica que el artículo 6.º del Decreto 2067 de 1991 establezca que la Corte puede rechazar una demanda que tenga por objeto una ley sobre la cual existe cosa juzgada o que esa misma decisión la puede adoptar el tribunal mediante una sentencia³⁴.

1.2.5. DEMANDAS CONTRA NORMAS QUE SE ENCUENTRAN BAJO ESTUDIO DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

No resulta extraño que una ley sea objeto de múltiples demandas de constitucionalidad. Especialmente, cuando se trata de leyes de reciente aprobación o que involucran aspectos sobre los que existe un alto nivel de desacuerdo dentro de la sociedad. Sin embargo, el hecho de que varios ciudadanos tengan dudas fundadas sobre la posible inconstitucionalidad de una ley y coincidan en la elaboración de una demanda de constitucionalidad no puede ser considerado per se un acto de temeridad.

A diferencia del modelo de acceso colectivo de Perú, en el sistema colombiano nada obliga a los ciudadanos que comparten las dudas sobre la constitucionalidad de una ley a ponerse de acuerdo para acceder al control de constitucionalidad de manera unificada. En consecuencia, es posible que varios ciudadanos interpongan una acción pública de constitucionalidad contra la misma disposición de una ley.

A pesar de lo anterior, se puede presentar una hipótesis en la que una acción pública de constitucionalidad debe ser calificada de temeraria por existir una acción presentada previamente ante la Corte Constitucional. En este supuesto, habrá temeridad siempre que la acción pública de constitucionalidad más reciente tenga el mismo objeto, los mismos argumentos, los mismos cargos de constitucionalidad y el accionante conozca la existencia de la demanda previa.

En realidad, el último elemento es el que constituye el núcleo del acto temerario. En efecto, el artículo 5.º del Decreto 2067 de 1991 previó la posibilidad de que varios ciudadanos presenten una demanda contra la misma ley, con los mismos cargos y en relación con una potencial contradicción normativa con las mismas disposiciones constitucionales. En esos casos, el tribunal debe acumular las demandas y tramitarlas de manera que el magistrado encargado de sustanciar las demandas acumuladas no se vea enfrentado a una distribución inequitativa del número de procesos frente a los demás miembros del tribunal³⁵.

En consecuencia, la temeridad no ocurre por la presentación sucesiva de una demanda que comparte los elementos esenciales de una anterior, sino por el conocimiento del actor de la segunda demanda respecto de la existencia del proceso previo. Se trata de un supuesto de temeridad que, como todos, tiene por objeto evitar ejercicios abusivos de la acción pública de constitucionalidad mediante convocatorias semejantes a las mal denominadas tutelatones. Estas han consistido en la presentación de sucesivas acciones de tutela (amparo) con el fin de que se emitan reiteradas decisiones judiciales sobre una misma situación de amenaza o peligro a los derechos fundamentales.

En el caso de la acción pública de constitucionalidad, la idea de la temeridad por presentación sucesiva de una demanda con identidad de elementos tiene por objeto evitar que se replique, ante el órgano de control concentrado de constitucionalidad, la distorsión del sistema de protección de los derechos fundamentales descrita anteriormente.

Sin embargo, la existencia de este supuesto de temeridad no implica que la persona que tiene un reproche de constitucionalidad frente a una determinada ley vea frustrado su derecho político a defender la Constitución. Si esa fuera la lógica de este caso de temeridad, se instauraría un sistema de control de constitucionalidad que privilegia el acceso directo del ciudadano más diligente en la elaboración de su demanda.

Por el contrario, como fue referido en el segundo capítulo, el sistema de control de constitucionalidad de Colombia incorpora otros momentos procesales que permiten la expresión de las opiniones de quienes apoyan los argumentos de una demanda, la interpretación de la Constitución y la interpretación de la ley que ha formulado el demandante. Los ciudadanos que pretendan apoyar los argumentos de la demanda inicial deben evitar la presentación de demandas sucesivas y presentar sus argumentos a modo de amicus curiae en los denominados escenarios deliberativos a los que se hizo referencia en el capítulo anterior, vale decir, mediante los escritos y durante las audiencias públicas.

En síntesis, puede existir más de una demanda concomitante con otra que incorpora el mismo objeto, los mismos cargos y argumentos. La diferencia es que, si el segundo demandante no conoce la existencia de la demanda previa, su acto no se puede considerar como temerario y procede la acumulación de las demandas. Por el contrario, si existe conocimiento por parte del segundo demandante, su demanda debe ser rechazada y el actor deberá hacer valer su posición mediante una intervención ciudadana escrita o durante la audiencia pública que convoque la Corte Constitucional.

1.2.6. DEMANDAS PRESENTADAS POR QUIEN NO TIENE LEGITIMIDAD PARA HACERLO

A pesar de la amplia legitimación activa de la acción pública de constitucionalidad, en el capítulo segundo se han enunciado las reglas que limitan la posibilidad de acceder directamente al control de constitucionalidad en Colombia. Las puertas de la revisión judicial de la ley están cerradas para los extranjeros, las personas jurídicas, los colombianos menores de edad y las personas condenadas con suspensión de sus derechos políticos. Estas restricciones pueden ser criticadas por ser contrarias a un sistema con un alto grado de apertura, pero la vigencia y claridad de estas limitaciones hasta ahora es indubitable.

De acuerdo con lo anterior, la persona extranjera, menor de edad o condenada penalmente con la pena accesoria de suspensión de los derechos políticos, que radique una acción pública de constitucionalidad y oculte tal condición, incurre en un acto contrario a la buena fe que se puede considerar, sin lugar a dudas, como temerario. La Corte Constitucional debe rechazar las demandas de constitucionalidad que sean presentadas por una persona incursa en una de estas limitaciones.

Este supuesto de temeridad genera unas dudas que contribuyen, al mismo tiempo, a evidenciar el carácter inocuo e irrelevante de estas limitaciones al acceso al control de constitucionalidad. Por una parte, se puede afirmar que se trata de unas restricciones inocuas porque no excluyen la hipótesis de que una persona –que tiene el propósito de demandar una ley ante la Corte Constitucional pero no puede hacerlo directamente por estar incursa en una de estas restricciones– acuda a otro ciudadano para que este presente la acción pública de constitucionalidad.

Este mismo argumento sirve a quienes sostienen que es mejor eliminar las restricciones porque, de hecho, su carácter inocuo demuestra que no sirven efectivamente a un propósito constitucional legítimo: no evitarán que los extranjeros se involucren en asuntos internos o que las personas condenadas con suspensión de sus derechos políticos demanden las normas que fundamentaron su propia condena.

Lo mismo se puede afirmar de la exclusión del acceso a las personas jurídicas. Resulta evidente que estas actúan siempre por medio de personas naturales que les representan. En consecuencia, impedir que las personas jurídicas accedan al control de constitucionalidad es una barrera inocua, toda vez que siempre podrá acceder el ciudadano-representante, a quien ninguna norma obliga a manifestar si actúa ante el tribunal constitucional en virtud de su condición de ciudadano o como representante de alguna persona jurídica³⁶.

Al margen de esa discusión, bajo las actuales restricciones es necesario determinar qué sucede si una persona no legitimada logra ocultar su condición y consigue que la Corte Constitucional admita su demanda de constitucionalidad. Como ha señalado el propio tribunal, si la condición que negaba la legitimación activa del demandante es conocida antes de que se profiera la decisión de fondo, la mejor opción es emitir una sentencia inhibitoria³⁷.

Aún más importante resulta el cuestionamiento sobre la forma como se debe proceder cuando una persona no legitimada logra ocultar su condición y que la Corte Constitucional admita y decida de fondo su demanda de constitucionalidad. A pesar de que no existe una respuesta normativa o jurisprudencial para esta hipótesis, parece necesario afirmar que la decisión de la Corte no pierde sus efectos por el hecho de que el demandante haya actuado de manera temeraria. En consecuencia, cuando el tribunal no se percata del acto temerario antes de emitir la decisión de fondo pierde la oportunidad de evitar la consolidación de la temeridad mediante la inadmisión de la demanda o las sentencias de inhibición³⁸.

Esta posición puede ser controvertida, pero es la que mejor privilegia la sustancia sobre la forma. Adicionalmente, esta respuesta es la única coherente con el carácter definitivo de las decisiones de constitucionalidad y con la existencia de un interés público en el control de constitucionalidad de las leyes.

En definitiva, el sistema debería afrontar todas las consecuencias de asumir una forma de acceso directo al control de constitucionalidad, eliminar las barreras inocuas que se han enunciado previamente y, de esta forma, acabar con este potencial caso de temeridad que solo causa dificultades para la propia Corte Constitucional.

1.3. LA INADMISIÓN COMO REMEDIO FRENTE A LA TEMERIDAD

La conclusión del anterior análisis sobre la temeridad en las acciones públicas de constitucionalidad, de la descripción de los supuestos en los cuales se puede afirmar la existencia de demandas temerarias y de los mecanismos existentes para evitar que las demandas temerarias sean decididas por la Corte Constitucional es que el riesgo kelseniano de la potencial existencia de demandas temerarias no constituye una objeción a la apertura de los ciudadanos al control de constitucionalidad, sino una recomendación para establecer la regla de acuerdo con la cual este tipo de demandas deben ser inadmitidas por el tribunal. Se trata de ejercicios abusivos del derecho, contrarios a la buena fe y carentes de legitimidad para recibir una respuesta institucional de un tribunal constitucional.

Además de la regla de inadmisión de las demandas temerarias, la preocupación debe dirigirse a asegurar la existencia de mecanismos efectivos que permitan determinar cuándo hay una demanda temeraria para que los ciudadanos conozcan los límites de su derecho de acceder al control de constitucionalidad y el tribunal tenga herramientas suficientes para mantener la integridad de su función como garante de la Constitución.

Adicionalmente, se deben distinguir supuestos que ab initio podrían ser considerados como casos de temeridad pero que, en tratándose del control de constitucionalidad, no cumplen con tal condición. Este sería el caso de la mencionada temeridad por interés propio del recurrente, o de la demanda de leyes que han sido derogadas por el legislador. En el primer caso, la presencia de un interés subjetivo no vicia la demanda mientras no sea exclusiva, es decir, mientras existan argumentos en clave de los valores públicos de la Constitución que puedan suscitar la duda sobre la constitucionalidad de la ley y se tenga claro que detrás del examen de constitucionalidad de una ley se encuentra el interés público en la protección de la Constitución. En el segundo caso, como lo ha señalado la propia Corte Constitucional, la demanda contra una norma que ha sido derogada no puede considerarse temeraria y, por el contrario, debe ser admitida y decidida de fondo cuando los efectos de la norma derogada se producen con posterioridad al momento de la derogatoria³⁹.

3. LA POTENCIAL SUPERACIÓN DE LA CAPACIDAD DE TRABAJO RAZONABLE DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

La segunda objeción de tipo funcional que se formula a la apertura del control de constitucionalidad a todos los ciudadanos es el aumento excesivo de procesos de revisión judicial de la ley ante el tribunal constitucional. Se trata de un reparo que surge como resultado de la expectativa o previsión razonable de acuerdo con la cual, cuanto mayor sea el número de legitimados para atacar la constitucionalidad de las leyes, mayor será el número de ataques efectivos que se formalicen ante el órgano de control⁴⁰.

Existe una fuerte conexión entre la primera objeción funcional sobre el riesgo potencial de demandas temerarias y la segunda objeción relacionada con el aumento del número de procesos ante el tribunal constitucional. En efecto, cuanto mayor sea la probabilidad de que los ciudadanos abusen de su derecho a presentar demandas de constitucionalidad, mayor será la carga de trabajo de la Corte Constitucional.

Sin embargo, estos dos presupuestos no deben conducir a la conclusión de que la amplitud de la legitimación para interponer demandas de constitucionalidad es el único factor determinante del número de procesos de control de constitucionalidad que llegan ante un tribunal constitucional. De la misma forma en que la temeridad también se puede presentar en modelos de acceso más restringido que el de acción pública, no existe ninguna razón para pensar que los sistemas que no tienen acceso directo de los ciudadanos al control de constitucionalidad se puedan considerar exentos de situaciones caracterizadas por cargas de trabajo excesivas⁴¹. La sola existencia de una restricción para el acceso al control de constitucionalidad no garantiza que las sentencias de constitucionalidad sean de mayor calidad, producto de una mejor deliberación o se profieran en plazos más breves.

No obstante, la anterior premisa no impide reconocer un mínimo nivel de razonabilidad al argumento que anticipa un aumento de los procesos que se surten ante el tribunal constitucional, como una consecuencia de ampliar el acceso al control de constitucionalidad. También se puede conceder que este fenómeno ocurre incluso en aquellos sistemas que cuentan con los mecanismos necesarios para impedir la temeridad. Como destaca Linares:

… cabe prever que cuanto más amplia sea la legitimación para accionar, más leyes serán impugnadas. Se trata de una hipótesis de sentido común: todos tenemos interés en las leyes que aprueba el Congreso; todos tenemos derecho a opinar y a influir sobre nuestros representantes con el fin de que éstos atiendan nuestras demandas y preocupaciones. Cuanto más amplia sea la legitimación para impugnar las leyes, tanto más opiniones divergentes –y más personas– habrá para impugnar las normas que motivan el desacuerdo. De este modo, tenemos lo siguiente: las acciones de inconstitucionalidad precipitan la impugnación de más leyes contemporáneas que no contemporáneas, pero es previsible que el quantum de leyes impugnadas varíe según el grado de amplitud de la legitimación⁴².

En otras palabras, aunque se trate de un sistema con un funcionamiento perfecto y en el que los ciudadanos no abusan de su derecho a presentar demandas de constitucionalidad, también es razonable prever que una disminución en las barreras de acceso al control de constitucionalidad elevará el número de casos que llegan al tribunal constitucional. Por esa razón, demostrar que el sistema de acción pública de constitucionalidad tiene una respuesta sólida frente a la temeridad (primera objeción funcional) es una defensa incompleta de ese diseño institucional. Esta debe ser complementada con un análisis de las consecuencias que puede generar un aumento desproporcionado en el número de casos de control de constitucionalidad y con algunas fórmulas para mantener en un nivel racional el trabajo de la Corte Constitucional.

3.1. EL CONTENIDO CONCRETO DE LA OBJECIÓN FUNCIONAL Y LA PARADOJA DE LA EFICACIA DEL SISTEMA DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD

Como objeción funcional independiente, el razonamiento de partida sostiene que permitir a los ciudadanos acceder directamente al control de constitucionalidad causará un aumento exponencial de demandas de todo tipo, contra toda clase de leyes y bajo toda clase de argumentos. Esta combinación de factores generará una excesiva e insoportable carga de trabajo para la Corte Constitucional. Aunque Kelsen no desarrolló un argumento específico en este sentido, se puede suponer que esta era la idea más extrema que guiaba sus temores frente a la actio popularis⁴³.

La existencia de esta objeción incorpora una paradoja que ya se vislumbraba desde los inicios del control concentrado de constitucionalidad. Por una parte, la ampliación de la legitimación activa al mayor número de sujetos contribuye a tener un sistema eficaz de protección de la Constitución. En un sistema de acción pública, cada ciudadano es una especie de vigilante de la constitucionalidad de las leyes y tiene la capacidad de someter sus dudas al examen de la Corte Constitucional.

Uno de los pilares del sistema de acceso directo es que aumenta la probabilidad de que las leyes, cuya constitucionalidad es dudosa, sean objeto de control por parte del tribunal constitucional. Si se compara con los modelos de acceso por medio de funcionarios públicos o minorías parlamentarias, el modelo de acción pública constituye, desde este punto de vista, el más eficaz sistema de control de la constitucionalidad. La eficacia de este tipo de diseños institucionales alcanza un grado tal que se demuestra el carácter prescindible de la idea kelseniana del fiscal de la constitucionalidad.

Desde otro punto de vista, la eficacia del control de constitucionalidad mediante la acción pública puede resultar disminuida por la cantidad de demandas que se presentan ante la Corte Constitucional. El riesgo no es solamente que se radique un alto número de demandas, sino que la magnitud del trabajo que estas implican supere la capacidad razonable de respuesta de la Corte. Las diferentes consecuencias de esta situación causan una disminución notable de la eficacia del sistema por decisiones dilatadas o menos deliberadas.

Esto último ocurre porque existe una relación estrecha entre el número de casos que debe resolver el tribunal y la calidad de la deliberación. Desde luego, no es lo mismo que un tribunal permanente dedique toda la agenda judicial a resolver unos cuantos casos a que tenga una carga que supere las centenas o llegue al millar de asuntos. Sobre este tema se volverá en el siguiente capítulo cuando se haga referencia al potencial deliberativo de la Corte Constitucional.

Según lo señalado, la paradoja consiste en que el mismo factor que aumenta la eficacia del sistema puede contribuir a reducirla. El problema es tan serio que puede cuestionar directamente el hecho de tener un amplio número de legitimados para defender la Constitución ante un órgano encargado de materializar esa defensa que podría resultar sobrepasado en su capacidad de respuesta.

3.2. LAS CONSECUENCIAS DE LA SUPERACIÓN DE LA CAPACIDAD DE RESPUESTA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL: REMEDIOS EQUIVOCADOS

Esta preocupación por el número desmesurado de acciones de constitucionalidad es importante en sí misma. Sin embargo, adquiere mayor fuerza si se tienen en cuenta los efectos de una excesiva carga de trabajo para un tribunal constitucional. En primer lugar, es previsible que un alto número de casos genere el incumplimiento de los términos establecidos para que se surtan las etapas del proceso de control de constitucionalidad. En consecuencia, un nivel especialmente alto de procesos de constitucionalidad quizá ocasione o aumente la morosidad dentro del sistema de control⁴⁴.

En segundo lugar, ante un nivel preocupante de dilación, los miembros de la Corte Constitucional se pueden proponer una reducción del tiempo que dedican a cada proceso mediante métodos censurables, como la aprobación de sentencias poco razonadas y carentes de motivación suficiente. También es plausible que disminuya el grado y la calidad de la deliberación dentro del tribunal.

El tercer riesgo es que la Corte utilice criterios generales para priorizar entre las diferentes demandas y realice el control de constitucionalidad de las leyes con distintas velocidades. Este peligro cobra mayor importancia si los tiempos del proceso de constitucionalidad se desarrollan en función de aspectos externos (i.e., presión de la opinión pública) o internos (i.e., preferencias de los propios miembros de la Corte).

Una cuarta consecuencia potencial del aumento de procesos de control de constitucionalidad es que ocurra una reorganización del trabajo interno de la Corte Constitucional. En especial, sería perjudicial que la distribución se hiciera de tal manera que se confiaran los procesos que exigen altos niveles de experticia, conocimiento y experiencia jurídica a los integrantes menos cualificados que conforman los equipos de trabajo de cada uno de los jueces.

Finalmente, el tribunal puede establecer barreras informales o no explícitas para filtrar las demandas de constitucionalidad. El propósito de esta medida es regular su propia agenda y controlar el número de procesos que ingresan efectivamente. Esta opción se torna menos aceptable porque los obstáculos para acceder al control de constitucionalidad causan una elitización o privatización del sistema de revisión judicial de la ley. Un remedio de este tipo, frente a un elevado número de acciones de constitucionalidad, implicaría una negación de la propia esencia del acceso directo de los ciudadanos a los tribunales constitucionales.

Además de estas consecuencias negativas que se prevén frente al aumento exagerado de ataques de constitucionalidad en contra de las leyes, es importante analizar dos aspectos centrales para la compresión adecuada de la segunda objeción funcional a los modelos de acceso directo a los tribunales constitucionales: la duración del proceso de constitucionalidad y la pureza de la Corte Constitucional.

4. LA DURACIÓN RAZONABLE DEL PROCESO DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD

La centralidad de la duración del proceso de control de constitucionalidad en la objeción funcional sobre la superación de la capacidad de respuesta de la Corte Constitucional impone la formulación de unas consideraciones sobre este aspecto del procedimiento de revisión judicial de la ley. En especial si se observa que el denominador común de las consecuencias negativas que se atribuyeron previamente al aumento de procesos de constitucionalidad es la dilación del proceso en el que se realiza el análisis de la compatibilidad entre una ley y la Constitución.

Las dilaciones en el control de constitucionalidad son un problema en sí mismo porque implican una vulneración del derecho a acceder a la justicia y a obtener una decisión de fondo dentro de un plazo razonable. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha advertido sobre la conexión entre el derecho al acceso a la justicia y la duración del proceso de control de constitucionalidad. En algunas sentencias, el Tribunal de Estrasburgo ha declarado la responsabilidad internacional de los Estados por la violación del derecho a las garantías judiciales establecido en el artículo 6 del Convenio Europeo para la Protección los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. El hecho generador de la responsabilidad internacional ha sido la dilación en los procesos de control de constitucionalidad realizados por los tribunales constitucionales de los Estados cuya responsabilidad internacional fue declarada por el Tribunal Europeo⁴⁵.

Adicionalmente, las dilaciones tienen consecuencias estructurales relacionadas con un cierto nivel de incertidumbre o inseguridad jurídica que se genera con la apertura de un proceso de constitucionalidad en contra de una determinada ley. A pesar de que, en virtud de la presunción de constitucionalidad, una ley demandada mantiene su plena vigencia, el efecto de incertidumbre es inevitable y aumenta proporcionalmente con la duración del juicio de contraste⁴⁶. Por otra parte, si la duración del proceso se extiende de manera excesiva se puede llegar al extremo de que la decisión final sobre la constitucionalidad de una ley se torne ineficaz en virtud de que la norma objeto de control haya sido modificada o derogada por el propio legislador⁴⁷.

Las dilaciones en el proceso de control de constitucionalidad son tan graves en los sistemas en los que se permite que el tribunal decrete la medida cautelar de suspensión provisional del acto demandado como en aquellos en los cuales no existe esa posibilidad⁴⁸. En los primeros, la combinación de un procedimiento dilatado con la suspensión cautelar del acto normativo reduce el grado de optimización del principio democrático, especialmente en aquellos casos en los cuales el resultado final del juicio de contraste es la declaratoria de la compatibilidad entre la ley y la Constitución. En los segundos, la inexistencia de la suspensión provisional y un proceso de larga duración pueden conducir a la ineficacia de la sentencia y a aumentar los problemas sobre los efectos temporales de la decisión judicial, en especial cuando el resultado del juicio de contraste es la invalidez de la ley⁴⁹.

El problema de las dilaciones y de la duración óptima del proceso de control de constitucionalidad resulta más interesante en la medida en que existen buenas razones para optar, al mismo tiempo, por un proceso expedito y por un proceso pausado y relativamente distendido. En efecto, en la respuesta a este problema convergen criterios que juegan a favor de un proceso de revisión de la ley breve, que disipe definitivamente las dudas sobre la constitucionalidad de una ley y en el que existan términos preclusivos que permitan el mayor desarrollo posible del principio de seguridad jurídica. Sin embargo, también hay razones suficientes para favorecer un proceso diferido, en el que se destine el tiempo adecuado a deliberar, se reflexione sobre todos los aspectos del juicio de contraste y se trabaje en una decisión judicial bien fundamentada.

Con el propósito de ofrecer un criterio específico de valoración de la duración de un proceso de control de constitucionalidad de las leyes resultará útil examinar, por una parte, los términos que han sido establecidos por las normas procesales de algunos Estados que incorporan sistemas centralizados de control de constitucionalidad y, por otra, los criterios bajo los cuales la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha considerado que un proceso de control judicial de la ley puede ser calificado como un recurso efectivo. La primera visión puede ofrecer un panorama formal de los tiempos que el constituyente o el legislador han calificado como adecuados para el proceso de control de constitucionalidad. Por su parte, la segunda perspectiva permitirá conocer el criterio de la Corte Interamericana frente a la extensión temporal real de esos procedimientos.

El objetivo final de este análisis es demostrar que la segunda objeción funcional que se preocupa por las dilaciones en el proceso de control de constitucionalidad –como resultado del alto número de recursos en contra de las leyes– parte de una premisa equivocada, de acuerdo con la cual el juicio de contraste debe desarrollarse con la mayor celeridad posible. Se argumentará que es importante que existan plazos determinados y tiempos medios de respuesta del tribunal constitucional, pero es importante reconocer un cierto grado de duración del procedimiento en razón de los diferentes niveles de complejidad que implica cada una de las demandas de constitucionalidad.

4.1. LA DURACIÓN DEL PROCESO DE REVISIÓN JUDICIAL DE LA LEY EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL COMPARADO

El establecimiento de términos o plazos para cada una de las etapas y para la duración total de un proceso es una obligación que deriva de los derechos a la igualdad, al acceso a la justicia y a las garantías judiciales o debido proceso. Como se ha anticipado, en el control de constitucionalidad, una respuesta expedita sobre la constitucionalidad de una ley trasciende el interés de los peticionarios y se extiende a toda la sociedad. En consecuencia, las propias constituciones y, a falta de estas, las leyes orgánicas y los reglamentos internos de los tribunales constitucionales se refieren a los tiempos en que debe desarrollarse la revisión judicial de una ley.

De manera enunciativa, a continuación se indicarán los términos establecidos para los tribunales supremos o constitucionales de algunos Estados. Dentro de estos interesan especialmente aquellos diseños institucionales que han acogido la figura del acceso directo de todas las personas o ciudadanos al control de constitucionalidad.

En República Dominicana, por ejemplo, el término máximo del procedimiento para resolver el recurso de inconstitucionalidad es de seis meses. Este plazo no se establece expresamente pero se puede deducir de la lectura de las disposiciones sobre algunas de las etapas del proceso: la presentación del recurso, la corrección del recurso, la notificación al procurador general de la república, las intervenciones ciudadanas o amicus curiae, el plazo para la deliberación, aprobación y publicación de la sentencia (cuatro meses) y la publicación de los votos de los magistrados⁵⁰.

Por otra parte, en Venezuela existen unas disposiciones comunes a todos los procesos que se realizan ante la sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Una lectura de esas normas permite inferir que el proceso de control de constitucionalidad tiene una duración formal aproximada de noventa días hábiles durante los cuales se deben desarrollar todas las etapas del proceso⁵¹. Aun así, es importante advertir que se trata de un conjunto de reglas muy generales que se refieren a fases que no suelen ocurrir dentro del proceso de control de constitucionalidad. En todo caso, como la propia norma señala, se encuentra pendiente de aprobación una ley específica sobre aspectos procesales detallados de cada una de las competencias de la sala constitucional⁵²

En tercer lugar, también en El Salvador las reglas sobre el proceso de control de constitucionalidad son indeterminadas⁵³. No obstante, con los pocos plazos establecidos es posible concluir que el proceso tiene una duración mínima de seis meses. La propia Corte Suprema de ese país sugiere que no es posible regular previamente los tiempos del proceso de control de constitucionalidad. También ha señalado que la inexistencia de términos en el proceso de revisión judicial de la ley no es una omisión excesivamente grave porque no implica una libertad absoluta del tribunal para adoptar una decisión final.

Además, la Corte Suprema de El Salvador ha sostenido que la indeterminación tiene la ventaja de que reconoce un ámbito de discrecionalidad para que el juez amplíe o reduzca el debate en función de la complejidad del asunto y de la relevancia pública de la ley demandada⁵⁴. Como se verá más adelante, un criterio similar a este es aplicado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Los otros dos Estados en los que existe acceso directo de los ciudadanos al control de constitucionalidad tienen unos términos semejantes. En efecto, en Ecuador, la duración formal aproximada del proceso de acción pública de inconstitucionalidad es de seis meses⁵⁵. Por su parte, en Colombia, los términos del Decreto 2067 de 1991 indican que la duración formal del juicio de constitucionalidad puede tardar siete meses aproximadamente⁵⁶.

De acuerdo con el esquema de este trabajo, en Costa Rica existe un modelo de acceso interesado. El cómputo de los pocos términos que se han fijado para el proceso de acción de inconstitucionalidad permite inferir que la duración formal de ese proceso es de tres meses⁵⁷. Por otra parte, en Perú existe un modelo de acceso colectivo. El Código Procesal Constitucional de ese país estableció que la duración formal de un proceso de control de constitucionalidad es de cuatro meses⁵⁸. En Bolivia, el trámite de la acción de inconstitucionalidad de carácter abstracto ante el Tribunal Constitucional Plurinacional tiene una duración formal de cuatro meses⁵⁹.

En España, el modelo de acceso es por medio de funcionarios. El artículo 34 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional solo establece términos para algunas de las fases del proceso que sigue a un recurso de constitucionalidad. La ley orgánica se refiere solamente a dos términos. Por una parte, a los quince días con que cuentan las cámaras, el presidente y, en algunos casos, el poder ejecutivo y legislativo de las comunidades autónomas para presentar alegaciones. Por otra, a los diez días que tiene el pleno del tribunal, una vez se ha vencido el término anterior, para dictar sentencia definitiva. No hay términos para el estudio de admisión o para alguna de las otras etapas del proceso.

En todo caso, la ley orgánica establece que el Tribunal podrá ampliar el plazo para dictar sentencia hasta un máximo de treinta días mediante una resolución motivada. Como se puede observar, en ese plano formal, el proceso de constitucionalidad en España no podría durar más de tres meses. Sin embargo, la realidad dista mucho de la fórmula legal⁶⁰.

Este último aspecto del sistema español de control de constitucionalidad pone en evidencia que los plazos o términos que se han comentado previamente tienen un carácter formal. En la práctica, existen mecanismos para extender el proceso, como la suspensión de los términos o el incumplimiento de los plazos por los magistrados o sus grupos de trabajo. Adicionalmente, no existen vías adecuadas para controlar que un tribunal respete los plazos o para exigir que dicte su fallo sin dilaciones.

A lo anterior se suma la existencia de algunos reglamentos que no fijan plazos concretos y preclusivos para la duración de cada una de las etapas y para la totalidad del proceso de control de constitucionalidad. Sin duda, esta realidad se puede juzgar como inconveniente. Es necesario insistir en que la posibilidad de conocer y controlar la duración de un proceso cobra mayor relevancia cuando se trata del control de constitucionalidad.

Además de la clásica función de garantizar la seguridad jurídica y los derechos de los ciudadanos, la existencia de plazos definidos y preclusivos para la revisión judicial de la ley es un imperativo en razón de la incertidumbre que genera el sometimiento de un acto del legislador a la revisión del juez constitucional. En ese sentido, es muy importante que se reformen los reglamentos que incurren en esta grave omisión, o que se aprueben las reglas procesales donde no se ha legislado sobre la materia.

La definición de los términos puede ser una tarea complicada pero no imposible. En ese aspecto, es importante tener en cuenta la siguiente advertencia: cuando la sociedad duda sobre la constitucionalidad de una de las leyes que ha proferido el órgano deliberativo existe cierto apremio por disipar esa duda; en términos de Ferreres, “cuando el tema que se discute es el de la posible inconstitucionalidad de una ley, (los tribunales) deben emitir sus sentencias bastante pronto”⁶¹. Pero es más importante que la duda sea bien resuelta, y esto implica tanto una respuesta con alta probabilidad de corrección como un procedimiento participativo, con deliberación de calidad y, en la medida de lo posible, altamente participativo.

El resumen de los plazos formales comentados previamente muestra que, con independencia del modelo de acceso, existe un término medio formal de seis meses. Probablemente se trate de un tiempo adecuado que permita tramitar el juicio de contraste en las condiciones que se han mencionado y deje un margen para que el tribunal decida con mayor celeridad casos menos complejos. Adicionalmente, parece un periodo necesario para que la opinión conozca el proceso, se informe sobre el tema y se genere algún grado de deliberación fuera de la Corte Constitucional.

De acuerdo con todo lo anterior, se puede afirmar que la segunda objeción funcional tiene una dimensión que se preocupa excesivamente por el tiempo del proceso de constitucionalidad, a pesar de que el propio constituyente o el legislador han mostrado una tendencia por equilibrar la ansiedad de conocer el resultado del juicio de contraste con los tiempos necesarios para realizarlo en unas condiciones óptimas.

Sin embargo, todavía se podría afirmar que la duración real de estos procedimientos es diferente de la duración formal, y que un alto número de recursos puede generar una distancia excesiva entre estos dos términos. En atención a ese argumento, es necesario buscar un criterio material de evaluación de los tiempos del proceso de control de constitucionalidad. Para ese propósito es muy relevante conocer el baremo que ha aplicado la Corte Interamericana de Derechos Humanos en casos de violaciones a los derechos humanos en los que, de alguna manera, era relevante la existencia de un proceso de constitucionalidad en contra de una ley.

4.2. LA DURACIÓN RAZONABLE DEL PROCESO DE CONSTITUCIONALIDAD SEGÚN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

El segundo criterio de referencia para fijar la duración idónea del proceso de control de constitucionalidad se infiere de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En el trámite de algunos casos contenciosos, ese tribunal regional ha debido determinar si los procesos de control de constitucionalidad de las leyes son recursos efectivos para remediar las violaciones a los derechos humanos.

Los tipos de violaciones en los que la Corte Interamericana ha realizado ese análisis son aquellos que se producen como consecuencia de la expedición o aplicación de una ley o acto normativo con fuerza de ley contrario a la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Esta evaluación le ha permitido a la Corte decidir si los peticionarios estaban obligados a acudir al control de constitucionalidad, como un recurso interno que han debido agotar previamente, o si podían acudir al tribunal internacional sin necesidad de presentar un recurso de constitucionalidad⁶².

En la sentencia de fondo sobre el caso López Mendoza v. Venezuela, la Corte Interamericana decidió la petición individual de un ciudadano venezolano que fue sancionado en dos oportunidades por el órgano administrativo de control fiscal de ese país. Uno de los ejes centrales del problema jurídico de este caso era la incompatibilidad de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal con el artículo 23 de la Convención Americana. De acuerdo con la interpretación de los representantes de la víctima, el artículo 5 de la mencionada ley establecía unos límites desproporcionados a los derechos políticos porque permitía que un funcionario público fuera sancionado e inhabilitado para ejercer cargos públicos, a partir de una decisión adoptada por una autoridad administrativa, por medio de un procedimiento con menos garantías que el proceso penal y por una causa diferente a la comisión de un delito. Para la víctima, esta potestad sancionatoria de una autoridad administrativa era contraria al artículo 23 de la Convención Americana.

Antes de acudir al sistema interamericano, el día 21 de junio del año 2006, el señor Leopoldo López Mendoza interpuso ante la sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela una acción de nulidad por inconstitucionalidad en contra del artículo 5 de la ley orgánica mencionada. Mediante sentencia dictada el día 6 de agosto del año 2008, el Tribunal Supremo declaró la constitucionalidad de la norma demandada y argumentó a favor de la compatibilidad entre la norma acusada y la Convención Americana sobre Derechos Humanos⁶³.

En las consideraciones sobre la presunta violación del derecho a un recurso judicial efectivo (art. 25 de la Convención), la Corte Interamericana estableció que la determinación del carácter efectivo de un recurso de constitucionalidad se hace mediante la aplicación de los cuatro criterios generales que ese tribunal ha establecido para la evaluación de la eficacia de los demás recursos internos: i) la complejidad del asunto, ii) la actividad procesal de las partes, iii) la actuación de la autoridad judicial y iv) la afectación de la situación jurídica del interesado⁶⁴.

En el caso concreto del señor López Mendoza, la duración del recurso de constitucionalidad había sido de dos años y dos meses. La Corte Interamericana estableció que ese periodo se ajustaba a los límites del plazo razonable y, en consecuencia, que se trataba de un recurso efectivo. La Corte respaldó esa conclusión en las siguientes seis razones⁶⁵.

Los primeros tres argumentos de la Corte Interamericana se refirieron al criterio de la complejidad del asunto. En primer lugar, la Corte valoró como un aspecto altamente complejo que el objeto del recurso de inconstitucionalidad fuera, precisamente, la determinación de la compatibilidad de una ley con la Constitución. Un segundo aspecto determinante que tuvo en cuenta el tribunal interamericano y que le permitió inferir un aumento del grado de complejidad del recurso de inconstitucionalidad fue la existencia de otras demandas posteriores contra la misma ley demandada por el señor López Mendoza. Esta situación obligó al Tribunal Supremo de Venezuela a acumular los diferentes procesos. En tercer lugar, la Corte Interamericana consideró que la presentación de intervenciones o amicus curiae aumentaba la complejidad del recurso de inconstitucionalidad⁶⁶.

El cuarto argumento de la Corte Interamericana estuvo relacionado con el criterio de la actividad procesal de las partes. El tribunal de San José verificó que el demandante había cumplido con todas sus obligaciones procesales y no había provocado dilaciones injustificadas. La quinta razón se refirió a la conducta de las autoridades judiciales. La Corte Interamericana consideró que el Tribunal Supremo de Venezuela había desplegado todos sus esfuerzos para resolver el recurso de inconstitucionalidad mediante el cumplimiento de las notificaciones necesarias, la convocatoria y realización de las audiencias, y destacó especialmente que el tribunal hubiera probado diligencia a pesar de que su propia ley orgánica no establece términos para emitir las decisiones de constitucionalidad⁶⁷.

La Corte Interamericana concluyó su análisis con una cita de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. La tesis de la jurisprudencia europea, retomada por la Corte Interamericana, refleja la tensión que se comentó previamente entre las buenas razones para preferir un proceso de constitucionalidad breve y los fuertes argumentos para defender un nivel mínimo de duración del procedimiento por medio del cual se puede declarar la invalidez de una ley. En los términos del Tribunal Europeo citado por la Corte Interamericana: “los intereses de la persona afectada, en que se tome una decisión tan pronto como sea posible, tienen que sopesarse frente a la exigencia de un examen cuidadoso del caso y una celebración apropiada de los procedimientos”⁶⁸.

Sin embargo, el caso del señor López Mendoza no ha sido la única oportunidad de la Corte Interamericana para referirse a la duración del proceso de control de constitucionalidad en los Estados sometidos a su jurisdicción. Por ejemplo, en el caso Mejía Idrovo v. Ecuador, la Corte Interamericana consideró nuevamente la cuestión del plazo en los procesos de revisión judicial de la ley.

El señor José Alfredo Mejía Idrovo fue coronel del Ejército de Ecuador hasta el año 2000. En ese año, al señor Mejía Idrovo le fue negada la solicitud de ascenso y fue excluido de las Fuerzas Armadas mediante los decretos presidenciales 1185 y 1680 del año 2000. El 4 de octubre de 2001, el señor Mejía presentó recurso de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional y solicitó que fuera declarada la invalidez de estos dos decretos. El 12 de marzo de 2002, el Tribunal Constitucional declaró la inconstitucionalidad de los dos decretos. A pesar de lo anterior, las autoridades se negaron a cumplir con la decisión del Tribunal Constitucional y el señor acudió al Sistema Interamericano para solicitar la declaración de la responsabilidad internacional del Estado. La Corte Interamericana declaró la violación del derecho a la protección judicial y adoptó las medidas de reparación pertinentes⁶⁹.

Sobre la duración del proceso de control de constitucionalidad en este caso, la Corte Interamericana estableció que el recurso de inconstitucionalidad presentado por la presunta víctima no había excedido el plazo razonable, a pesar de que el Tribunal Constitucional de Ecuador había tardado ocho meses en resolverlo⁷⁰. La Corte Interamericana aplicó el baremo de cuatro parámetros mencionado previamente para determinar la afectividad de un recurso judicial.

Estos dos casos permiten inferir que la Corte Interamericana es altamente deferente con los Estados respecto de la duración del proceso de control de constitucionalidad. No se trata de una deferencia discrecional sino, como ya se anticipó, del resultado de aplicar los cuatro criterios del plazo razonable que ha establecido la propia Corte Interamericana. En especial, el criterio de la complejidad del asunto que permite introducir una especial sensibilidad por la función del juez constitucional cuando realiza el juicio de contraste entre la Constitución y una ley.

A efectos de este trabajo, resulta especialmente destacable que la Corte Interamericana tenga en cuenta, aunque sea de manera implícita, los diferentes elementos de apertura del sistema de control de constitucionalidad. Como se puede inferir de estas decisiones, la Corte ha concedido un mayor plazo al sistema que tiene mayor apertura, en relación con el sistema en el que el acceso al control de constitucionalidad es limitado. Del mismo modo, es muy importante que la Corte Interamericana haya señalado que el carácter participativo del proceso de control de constitucionalidad puede justificar una mayor duración del mismo en virtud del requerimiento de mayor deliberación.

Por supuesto, la diferencia entre avalar un recurso que se tramitó en ocho meses y otro que duró dos años lleva a pensar que la Corte Interamericana no tiene o no pretende fijar un estándar regional sobre la materia. Se trata de una buena opción porque reconoce los diferentes modelos de acceso al control de constitucionalidad, la disímil configuración del procedimiento y los diversos grados de institucionalización de la justicia constitucional en los Estados que forman parte del Sistema Interamericano.

Al mismo tiempo, los criterios del plazo razonable permiten aplicar una escala diferenciada que sea sensible a los diferentes grados de complejidad de los procesos de control de constitucionalidad y, muy especialmente, al tipo de procedimiento. Eso lleva a pensar que, con base en el criterio de la actividad procesal de los intervinientes, la Corte Interamericana será más flexible con procesos de control de constitucionalidad que incorporen herramientas deliberativas, como el colombiano, y más estricta con procesos cerrados que sean ajenos a las intervenciones de los ciudadanos.

Quizás este sea un buen estímulo para que se avance en la apertura del acceso de los ciudadanos al control de constitucionalidad en toda la región, tanto para que estos tengan la posibilidad de fijar la agenda del tribunal como en el establecimiento de espacios para que los tribunales constitucionales escuchen todas las voces interesadas en la (in)constitucionalidad de la ley. En el capítulo final de este libro se volverá sobre los argumentos que aporta el Sistema Interamericano a favor de modelos de acceso directo de los individuos al control de constitucionalidad de las leyes.

Hasta ahora es importante señalar que, en relación con la distinta duración del proceso de control de constitucionalidad en los diferentes Estados, la práctica de la Corte Interamericana permite moderar la crítica formulada previamente a los reglamentos que no establecen plazos preclusivos o una duración concreta para las etapas del proceso de revisión judicial de la ley. Sin asumir la posición escéptica del tribunal de El Salvador, con base en los criterios del plazo razonable de la Corte Interamericana se puede afirmar que es bueno cierto nivel de flexibilidad para que el juez constitucional pueda destinar más tiempo a deliberar sobre problemas de constitucionalidad especialmente complejos y relevantes o tramite con mayor celeridad casos relativamente fáciles, en los que el juicio de contraste evidencia con claridad la (in)compatibilidad de una ley con la Constitución.

Aun así, como no existe ninguna garantía de que la mayor o menor necesidad de deliberación sea el único criterio que use un tribunal para administrar los tiempos del proceso de constitucionalidad, esa flexibilidad no puede ser ilimitada. En consecuencia, esta debe ejercerse dentro de un marco temporal cuyo establecimiento debe ser previo y de público conocimiento. Solo de esta manera puede realizarse un control sobre la actividad del tribunal y denunciar los casos de dilaciones injustificadas en la revisión judicial de las leyes.

Una conclusión que puede poner en relación los tres elementos –la duración del proceso de control de constitucionalidad, el acceso directo de los ciudadanos a la justicia constitucional y la segunda objeción funcional a este tipo de diseños institucionales– es que el proceso de revisión judicial de la ley debe tener una duración intermedia entre las necesidades de seguridad jurídica y acceso a la justicia, de acuerdo con la pretensión de suficiente deliberación en el juicio de constitucionalidad y la intrínseca complejidad del juicio de contraste entre la Constitución y la ley. Aun cuando un tribunal constitucional tuviera una demanda baja de recursos y pudiera tramitarlos todos de manera inmediata, sería deseable que se tomara un tiempo para: deliberar, escuchar a expertos e interesados, recopilar información relevante, fomentar el debate público y decidir con independencia de las urgencias propias de los problemas mediáticos.

Todo lo anterior sugiere que la segunda objeción funcional al acceso directo al control de constitucionalidad no debe dirigirse a demostrar que la alta demanda de recursos causa un proceso prolongado, sino a comprobar que tal espera resulta excesiva en relación con la complejidad del juicio de constitucionalidad o que, a pesar de la misma, no se cumplen las condiciones ideales para realizarlo. En muchas ocasiones, este último escenario se produce como consecuencia de que los tribunales constitucionales tienen asignadas otras competencias que ocupan su agenda y no en razón del mecanismo de acceso al control de constitucionalidad. Por este motivo resulta interesante analizar el grado de pureza de la Corte Constitucional de Colombia y la forma como las otras competencias que tiene asignadas ese tribunal inciden en su capacidad razonable de trabajo.

5. LA CAPACIDAD DE TRABAJO RAZONABLE Y LA (IM)PUREZA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

Ahora corresponde centrarse en la idea de que el tribunal no pueda responder de ninguna manera a una cantidad muy alta de acciones de constitucionalidad. Esta última fórmula representa la versión más fuerte de la segunda objeción funcional al acceso directo de los ciudadanos al control de constitucionalidad. Sin embargo, es importante precisar que se trata de un argumento altamente abstracto porque desconoce el siguiente hecho innegable: la demanda de justicia de un tribunal constitucional no depende exclusivamente de los legitimados para acceder al juez constitucional. Esta es, ciertamente, una variable central y de una importancia indiscutible. Sin embargo, la agenda y el volumen de trabajo de un tribunal constitucional también varían de acuerdo con las competencias que este tiene asignadas.

La carga de trabajo de un tribunal aumenta en la medida en que aumentan sus competencias y los legitimados para acceder al tribunal en virtud de cada una de estas funciones. Si un tribunal tiene muchas competencias puede asumir una gran carga de trabajo, aunque exista una fuerte restricción en los sujetos legitimados para iniciar cada una de esas competencias. El tribunal también puede tener una gran carga de trabajo si le han sido asignadas pocas competencias pero existe un grado excesivamente alto de apertura respecto de los sujetos que pueden iniciarlas. Por supuesto, la combinación entre un catálogo amplio de competencias y un alto grado de apertura resulta perjudicial para el buen funcionamiento de un tribunal.

Con el fin de determinar la capacidad razonable de trabajo de la Corte Constitucional se torna esencial un examen previo de su grado de (im)pureza. Solo una vez que se ha tasado el grado de puridad del tribunal resulta posible evaluar la incidencia de la apertura de los ciudadanos al control de constitucionalidad en la afectación del funcionamiento normal de la Corte.

El concepto de pureza de los tribunales o cortes constitucionales tiene como presupuesto la idea de que se trata de órganos creados esencialmente para realizar el control de constitucionalidad de las leyes⁷¹. Otro tipo de funciones ajenas a las relacionadas directamente con la revisión judicial de las leyes reducen el grado de pureza de los tribunales. Como lo señala Ferreres:

Podemos decir que un tribunal constitucional no es puro cuando, aparte de controlar la validez de las leyes, desempeña otras funciones. Es tanto menos puro, cuanto más importantes sean esas otras funciones, cuanto mayor sea el volumen de trabajo que supongan para el tribunal, y cuanto más se aproximen, conceptualmente, a las actividades de aplicación judicial del Derecho ordinario⁷².

El grado de pureza de un tribunal constitucional depende, entonces, de tres criterios: funcional, cuantitativo y de proximidad con la aplicación del derecho ordinario. Este trabajo se basará en estos tres elementos para determinar el grado de pureza de la Corte Constitucional de Colombia. En consecuencia, se indicarán las competencias de la Corte Constitucional que se agregan a la del control de constitucionalidad y su grado de importancia, el peso concreto de esas otras funciones en el trabajo de la Corte y la relación de las mismas con la función de aplicación del derecho ordinario. Finalmente, se ofrecerá una propuesta de medición del peso del sistema de acción pública de constitucionalidad dentro de la agenda global de la Corte Constitucional.

Antes de realizar el enunciado análisis vale la pena advertir que la pureza de un tribunal no tiene una connotación necesariamente positiva, ni siquiera puede ser considerada como un ideal. Adicionalmente, se debe tener en cuenta que los tribunales constitucionales modernos realizan funciones que no solo son ajenas al control de constitucionalidad, sino que pueden resultar extrañas para un tribunal constitucional. Como lo explica Ginsburg:

Recientemente, los tribunales constitucionales han recibido una amplia gama de competencias que los alejan aún más de su rol tradicional. El proyecto de Constitución de Azerbaiyán le otorgó al Tribunal Constitucional la facultad de “disolver el Parlamento si este aprueba reiteradamente leyes que violan la Constitución”. Del mismo modo, el Tribunal Constitucional de la Federación Rusa tiene el derecho de presentar iniciativas legislativas. El Tribunal Constitucional de Tailandia tiene el poder de aprobar las recomendaciones de la Comisión contra la Corrupción para inhabilitar a los funcionarios por no informar con precisión los ingresos y activos, una competencia que ya ha utilizado varias veces en el corto período desde la promulgación de la Constitución de 1997. De hecho, en un caso notable, se solicitó al tribunal constitucional que inhabilitara al candidato a primer ministro. Todos estos poderes pueden ser muy importantes para comprender el rol político de los tribunales constitucionales en un sistema concreto⁷³.

No obstante, lo anterior no quiere decir que un estudio y la determinación del grado de pureza del órgano que realiza el control centralizado de constitucionalidad sea una tarea superflua o, valga el uso de la expresión, puramente académica. Por el contrario, conocer el grado de pureza puede servir para múltiples fines prácticos, como explicar problemas de independencia del tribunal, elaborar el perfil de los magistrados y los integrantes de sus equipos de trabajo, determinar el presupuesto necesario para el buen funcionamiento de la institución, evitar conflictos con otras instituciones del poder público o, como se hace en esta investigación, comprender los factores que pueden poner en riesgo el propio funcionamiento o capacidad de respuesta del tribunal.

De manera que no se puede entender esta sección como una propuesta para hacer de la Corte Constitucional un tribunal puro sino, según se ha anticipado, como un intento por ubicarla en una escala de pureza y reflejar la incidencia del mecanismo de acceso directo al control de constitucionalidad dentro del trabajo general de la Corte. Por supuesto, sin perjuicio de que se puedan sugerir algunas modificaciones que aumenten la pureza de la Corte en aras de evitar problemas estructurales en las funciones de control de constitucionalidad y de unificación de la jurisprudencia.

5.1. EL CRITERIO FUNCIONAL

De acuerdo con el primer criterio, la pureza del tribunal constitucional disminuye en función de dos variables: la asignación de funciones diferentes al control de constitucionalidad y la importancia no cuantitativa de las mismas. En consecuencia, la medición de esta variable remite necesariamente al catálogo de funciones de la Corte Constitucional que se encuentra en la Constitución Política y en los decretos 2067 y 2591 de 1991.

De acuerdo con estas normas, las dos competencias principales de la Corte Constitucional son el control abstracto de constitucionalidad y la revisión de las sentencias de tutela. Sobre la primera función se ha comentado en el capítulo precedente de este trabajo. En virtud de la segunda competencia, la Corte recibe la totalidad de las decisiones definitivas de tutela que han proferido todos los jueces del país, selecciona los procesos que, en criterio de las salas destinadas específicamente para ese propósito, deben ser revisados y procede a emitir una decisión sobre el caso concreto.

Aunque no es el objeto de esta investigación, resulta necesario ampliar algunos aspectos sobre el funcionamiento del sistema de revisión de tutela. Además de las cifras que se proporcionarán más adelante, es importante conocer que los artículos 31 y 33 del Decreto 2591 de 1991 establecen que todos los jueces del país están obligados a remitir a la Corte Constitucional todas las sentencias de tutela que tengan un carácter definitivo. La Corte recibe los expedientes y realiza salas de selección (dos magistrados) en las que se escogen los casos que serán revisados de fondo por las salas de tutela (tres magistrados).

En principio, los criterios para seleccionar un caso se dividen en tres grupos. Por una parte, los criterios objetivos (unificación de la jurisprudencia, caso novedoso, reiteración de jurisprudencia o corregir un error grave que desconozca un precedente de la Corte Constitucional). En segundo lugar, los criterios subjetivos (protección urgente de un derecho o necesidad de aplicar un enfoque diferencial). Finalmente, los criterios complementarios (preservación del interés general, protección del patrimonio público, lucha contra la corrupción, casos de tutelas contra providencias judiciales y casos que involucran decisiones de instancias internacionales judiciales o cuasi-judiciales).

En definitiva, se trata de un mecanismo de coordinación y unificación de la jurisprudencia y de la interpretación de los derechos fundamentales. Por supuesto, este sistema no está exento de críticas por la carga de trabajo que genera y porque no hay claridad sobre el criterio que usan los magistrados de la Corte para formular sus insistencias con el fin de que sea seleccionado un expediente determinado⁷⁴.

Además de estas dos facultades principales, la Corte tiene las siguientes funciones. En primer lugar, desde la reforma constitucional realizada mediante el Acto Legislativo 2 del año 2015, a la Corte Constitucional le corresponde dirimir los conflictos de competencias que se presentan entre las diferentes jurisdicciones⁷⁵. Por otra parte, esta misma reforma constitucional eliminó una función de carácter electoral que se había asignado a la Corte en la Constitución de 1991. Hasta esta modificación, la Corte intervenía en los procesos de designación del contralor general de la república. Por disposición constitucional, la sala plena de la Corte elegía a una de las tres personas que integraban la terna de la cual el Congreso designaba al jefe de este organismo de control fiscal⁷⁶.

En términos de pureza de la Corte Constitucional, el balance sobre la reforma constitucional del año 2015 muestra que esta fue importante pero contradictoria. Por una parte, aumentó el grado de impureza de la Corte porque le asignó una función nueva y extraña al control de constitucionalidad (conflictos de competencias) y, por otra, eliminó una competencia que había creado muchos problemas (elección de un integrante de la terna para contralor general). En efecto, la impureza derivada de esa función electoral había ocasionado que se cumplieran, en buena medida, los temores de Carl Schmitt sobre la politización de la justicia y que se creara un escenario en el que ocurrían prácticas poco deseables dentro de un tribunal constitucional.

En cualquier caso, la impureza en razón de las funciones electorales no ha sido eliminada totalmente. De acuerdo con el artículo 266 de la Constitución, los presidentes de la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado participan en la elección del registrador nacional del estado civil. Este procedimiento debe realizarse cada cuatro años e incluye la convocatoria para la inscripción de candidaturas, la verificación del cumplimiento de los requisitos por parte de los candidatos y la organización de un concurso de méritos.

Adicionalmente, los artículos 137 y 241.6 de la Constitución prevén que la Corte Constitucional resuelva definitivamente sobre las excusas que presentan quienes han sido citados por una comisión permanente del Congreso y se han negado a asistir a las audiencias para las que fueron convocados⁷⁷. Finalmente, el artículo 156 de la Constitución, como en el caso de Rusia citado por Ginsburg, atribuye a la Corte la iniciativa legislativa para las materias relacionadas con su ámbito funcional⁷⁸.

En síntesis, el catálogo actual de funciones de la Corte es el siguiente: i) control abstracto de constitucionalidad por vía de acción, automático y semiautomático; ii) revisión de las sentencias de tutela; iii) dirimir conflictos de competencias entre diferentes jurisdicciones; iv) los procesos de excusas por inasistencia a debates de control político; v) la elección del registrador nacional del estado civil; vi) la iniciativa legislativa, y vii) darse su propio reglamento.

Ahora bien, conocer que la Corte tiene seis competencias generales y adicionales al control de constitucionalidad es solo una parte del análisis que sugiere el criterio funcional. Para completar el estudio de este primer aspecto se debe hacer una referencia breve a la importancia de las funciones adicionales.

En relación con la primera función ajena al control de constitucionalidad (revisión de las sentencias de tutela) resulta necesario destacar la importancia de esta competencia para la unificación de la jurisprudencia, la interpretación de la Constitución, la eficacia de la tutela como mecanismo de protección de los derechos fundamentales, la implementación de mecanismos de interpretación evolutiva, la corrección de errores en la aplicación del derecho y la realización de las promesas de la Constitución de 1991. Se puede afirmar que la importancia de esta función es indudable porque constituye el eje articulador del sistema de protección de los derechos en Colombia.

Adicionalmente, el conocimiento de casos de tutela o amparo no es una función ajena al diseño institucional de la mayoría de los tribunales constitucionales del mundo. Ciertamente, lo que resulta atípico es el sistema de envío automático y revisión discrecional de la totalidad de las sentencias de tutela⁷⁹. Por otra parte, en lo que al criterio funcional se refiere, existe un punto de conexión entre la revisión de las decisiones de tutela y el control de constitucionalidad. En efecto, por medio de este mecanismo se puede evaluar el control difuso y concreto que han realizado los jueces del país mediante la excepción de inconstitucionalidad.

Sin duda, la valoración del rol de esta competencia en el criterio funcional es muy compleja. Por una parte, aumenta la impureza de la Corte porque le faculta para intervenir en cualquier decisión de tutela y, por otra, crea una vía institucional para realizar el control de constitucionalidad mediante el examen de las decisiones en las que se ha aplicado la excepción de inconstitucionalidad.

Menos dudas caben respecto de la facultad para resolver los conflictos de competencias entre jurisdicciones. En este aspecto, la función es absolutamente importante porque garantiza el buen funcionamiento de la administración de justicia. Incluso, este tipo de intervención cobra mayor importancia dentro de un ordenamiento jurídico con un alto grado de pluralismo jurídico debido a la existencia de jurisdicciones especiales, como la justicia indígena y la justicia militar.

Sin embargo, se trata de una función que disminuye la pureza funcional de la Corte porque es ajena al control de constitucionalidad y relativamente extraña para un tribunal constitucional. Esta última afirmación debe ser moderada porque en América Latina existen tribunales constitucionales o salas constitucionales de tribunales supremos a las cuales les han sido asignadas este tipo de funciones. Por ejemplo, el Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia tiene la función de dirimir los conflictos entre las jurisdicciones indígena, originaria campesina, ordinaria y agroambiental⁸⁰. También se han establecido cláusulas residuales de solución de conflictos de competencias que habilitan a los tribunales constitucionales para dirimir un determinado conflicto cuando esa función no fue asignada a otro órgano del poder público. Este es el caso de la sala constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, de la Corte Constitucional de Ecuador y del Tribunal Constitucional de Perú⁸¹.

En el caso de Colombia, la Corte Constitucional había asumido el control de los casos difíciles de conflictos de competencias mediante el estudio de las decisiones de tutela contra las sentencias del Consejo Superior de la Judicatura que resolvían esos conflictos⁸². Sin embargo, existe una amplia diferencia entre, por una parte, controlar algunas de esas decisiones por la vía de la revisión de tutela y, por otra, asumir el conocimiento de todos los conflictos que se suscitan diariamente entre las diferentes jurisdicciones que existen en Colombia.

La atribución de la facultad para dirimir conflictos de competencias entre diferentes jurisdicciones no deja de ser un elemento que reste pureza a un tribunal constitucional. Además, un tribunal constitucional puede tener una buena posición institucional para realizar otras funciones diferentes al control de constitucionalidad de las leyes, pero de esta premisa no se sigue que el tribunal deba asumir o le deban ser atribuidas todas las competencias para las que resulta una institución idónea.

En tercer lugar, la competencia para estudiar las excusas y, dado el caso, sancionar a los funcionarios públicos que no atienden las citaciones a debates de control político ante el Congreso es un poder absolutamente ajeno al rol funcional de un tribunal constitucional. Esto no quiere decir que no sea importante controlar que quienes asumen funciones públicas rindan cuentas y acudan a los debates que son programados por el órgano de deliberación. Sin embargo, el control de esas inasistencias y de las razones de las mismas no parece ajustarse a la posición institucional de la Corte Constitucional. Esta función no ocupa un gran espacio dentro de la agenda de la Corte Constitucional, pero en materia del criterio funcional es necesario advertir que se trata de una función muy importante que no ha debido ser asignada al tribunal constitucional.

En cuarto lugar, el criterio de esta investigación es que un tribunal constitucional no debe asumir funciones electorales, ni intervenir en la designación de otros funcionarios públicos distintos a los que integran los equipos de trabajo de la propia Corte Constitucional. El juez constitucional no es un nominador y, aunque tenga una posición institucional que le permita ser considerado como un buen evaluador de la idoneidad de quienes se postulan para acceder a un cargo público, este no es su rol dentro del sistema jurídico y político. Adicionalmente, las funciones electorales han sido mecanismos adecuados para disminuir el grado de independencia de la Corte Constitucional, la han sometido a presiones indebidas y han generado una oportunidad para prácticas poco deseables en cualquier institución pública.

En consecuencia, la elección de uno de los funcionarios más importantes del Estado, como el registrador nacional, debe quedar a cargo de una comisión técnica que organice el concurso de méritos. Los tribunales pueden ejercer un control posterior de los actos de elección cuando han sido vulnerados derechos fundamentales, pero no es deseable que sean los organizadores de este tipo de procedimientos.

En quinto lugar, la iniciativa legislativa conferida a la Corte Constitucional es una función muy importante, ajena a la esencia de un tribunal constitucional y de uso esporádico en aquellos contextos en los cuales ha sido establecida. En este ámbito, incluso sería deseable que el tribunal utilizara esta facultad con base en las necesidades de reforma integral y coordinación del sistema de justicia constitucional colombiano para generar deliberación sobre esa materia dentro del Congreso.

Por último, la función de crear su propio reglamento es una competencia muy importante que no resta pureza a la Corte Constitucional. Se trata de la ratificación de su autonomía como órgano independiente del poder judicial.

Antes de concluir el estudio del criterio funcional es importante reiterar que un tribunal constitucional puede ostentar una posición institucional y una reputación que le ubiquen como uno de los órganos idóneos para realizar una multiplicidad de funciones. Sin embargo, es necesario evitar una extensión de la cláusula de competencia del tribunal para prevenir altas cargas de trabajo, confusión de roles institucionales o intentos de cooptación que pongan seriamente en peligro la independencia de la Corte Constitucional.

En conclusión, el análisis del criterio funcional demuestra que la Corte Constitucional de Colombia ejerce tres funciones que reducen su pureza (conflictos de competencia, excusas y electoral) y una que la reduce parcialmente porque tiene unas dimensiones cercanas al control de constitucionalidad y no es totalmente extraña al funcionamiento de otros tribunales constitucionales (revisión de tutela). A continuación se proporcionarán algunas cifras que permitan complementar esta primera etapa del análisis.

5.2. EL CRITERIO CUANTITATIVO

El segundo criterio del baremo de pureza de un tribunal constitucional impone la determinación del peso específico de las competencias de la Corte Constitucional en su carga general de trabajo. Se trata de un complemento necesario del primer criterio en el que solamente se verificó la existencia de competencias adicionales al propio control de constitucionalidad.

Dentro del mapa de competencias que se resumió previamente, las cifras que se ofrecen a continuación pueden dar una idea del peso de cada una de estas funciones dentro del trabajo de la Corte Constitucional. Es necesario advertir, por una parte, que se incluirán los datos de las ocasiones en las que la Corte ejerció la función electoral del contralor general de la república, que le había asignado la Constitución de 1991 y que fue eliminada en la reforma constitucional del año 2015; y, por otra, que no existen datos sobre los casos en los que el tribunal ha intervenido en virtud de la función que esa misma reforma le asignó sobre la resolución de los conflictos de competencia entre jurisdicciones.

De manera general, las siguientes cifras resumen el trabajo de la Corte Constitucional desde el inicio de sus funciones en el año 1992^[83]. Hasta el año 2018, el tribunal había emitido más de 25.386 sentencias. El 75% de esas sentencias fueron decisiones de revisión de tutela y el 25% de control de constitucionalidad. Resulta importante señalar que dentro de las sentencias de constitucionalidad se incluyen los casos de control automático y semiautomático. De manera que no todas las sentencias de constitucionalidad obedecen a una demanda de acción pública de constitucionalidad.

En el año 2000, la Corte Constitucional dictó el mayor número de sentencias: 1.736, de las cuales 1.340 fueron casos de tutela y 396 fueron control de constitucionalidad. El gráfico 1 muestra el porcentaje de las sentencias de tutela en relación con las sentencias de constitucionalidad desde 1992 hasta la fecha señalada.

A estos datos hay que agregar que la Corte ha resuelto 21 casos de excusas por inasistencia a citaciones proferidas por el Congreso, ha nominado a 6 personas en ternas para contralor general y ha participado en 6 procesos de elección de registrador nacional del estado civil.

Para un análisis más focalizado es necesario retomar la información que la Corte ofreció durante un interesante ejercicio de rendición de cuentas. El tribunal reveló las siguientes cifras sobre su trabajo entre el año 2009 y el mes de marzo de 2015. El recuento de estos datos y un breve análisis de los mismos permitirán ubicar correctamente la influencia del acceso directo de los ciudadanos al control de constitucionalidad dentro del trabajo de la Corte Constitucional. Adicionalmente, estas cifras contribuirán a evaluar el grado de pureza de ese tribunal de acuerdo con el criterio cuantitativo.

GRÁFICO 1. CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA – PORCENTAJE DE SENTENCIAS DE TUTELA Y DE CONSTITUCIONALIDAD (1992-2018)

Fuente: elaboración propia.

Según los datos proporcionados por la secretaría general de la Corte Constitucional, entre el año 2009 y el año 2015, en materia de revisión de tutela, ese tribunal recibió 2.601.577 expedientes, a razón de 25.000 a 40.000 mensuales. Del total de expedientes, la Corte seleccionó 7.386 para revisión. En el mismo periodo, la Corte profirió un total de 1.202 sentencias de control de constitucionalidad. El gráfico 2 muestra el porcentaje de las sentencias de tutela en relación con las sentencias de constitucionalidad para este periodo.

La información sobre el total de sentencias proferidas por la Corte durante más de dos décadas de funciones y los datos específicos del periodo 2009-2015 muestran un desbalance de la cantidad de sentencias de tutela en relación con las sentencias de constitucionalidad. A efectos del criterio cuantitativo, estos datos permiten concluir que, entre las dos funciones principales de la Corte, la revisión de tutela ocupa un lugar central en la agenda de ese tribunal. Ahora corresponde desglosar los datos de las sentencias de control de constitucionalidad para determinar los procesos que dieron origen a esas decisiones judiciales.

Del total de las decisiones de constitucionalidad dictadas en el periodo 2009-2015, 936 fueron proferidas como consecuencia de una acción pública de constitucionalidad en contra de una ley o un decreto y 58 como consecuencia de una acción pública en contra de un acto legislativo. Esto quiere decir que la acción pública de constitucionalidad fue el origen de 988 sentencias de control de una ley o reforma constitucional.

GRÁFICO 2. CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA – PORCENTAJE DE SENTENCIAS DE TUTELA Y DE CONSTITUCIONALIDAD SOBRE EL TOTAL (2009-2015)

Fuente: elaboración propia.

Las 208 decisiones restantes fueron proferidas en virtud del control automático de constitucionalidad: control a tratados internacionales (79), sentencias de revisión a decretos que declaraban algún estado de excepción (78) y estudios de constitucionalidad de proyectos de leyes estatutarias (12). También se produjeron 39 decisiones en razón del control semiautomático de constitucionalidad. Este último se realiza cuando el Gobierno presenta objeciones de inconstitucionalidad a un proyecto de ley. El gráfico 3 muestra el detalle de los anteriores datos.

Estos datos permiten concluir que, como es esperable en un sistema de acceso directo de los ciudadanos al tribunal constitucional, la mayor parte de la agenda del control de constitucionalidad proviene del ejercicio de la acción pública de constitucionalidad. En concreto, durante el periodo señalado, el 83% del trabajo de control de constitucionalidad de la Corte Constitucional de Colombia tuvo como origen el mecanismo de acceso directo. El gráfico 4 muestra la relación porcentual entre el control de constitucionalidad que se ha realizado en virtud de una acción pública de constitucionalidad y el que se ha realizado de manera automática o semiautomática.

GRÁFICO 3. CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA – SENTENCIAS DE CONSTITUCIONALIDAD, SEGÚN ORIGEN (2009-2015)

Fuente: Corte Constitucional de Colombia⁸⁴.

GRÁFICO 4. CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA – SENTENCIAS DE CONSTITUCIONALIDAD POR ACCIÓN PÚBLICA VS. SENTENCIAS DE CONSTITUCIONALIDAD POR CONTROL AUTOMÁTICO (2009-2015)

Fuente: elaboración propia.

Ahora bien, estos datos solo reflejan una visión fragmentada de la carga de trabajo de la Corte Constitucional de Colombia. El último paso es relacionar las estadísticas respecto de las otras competencias del tribunal con el peso específico del mecanismo de acceso directo. El gráfico 5 muestra los porcentajes de decisiones de tutela, decisiones de constitucionalidad que han tenido como origen el mecanismo de acceso directo y decisiones de constitucionalidad de control automático o semiautomático. Este último análisis refleja el peso específico de la acción pública en la carga de trabajo global del tribunal.

GRÁFICO 5. CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA – PESO ESPECÍFICO DE LA ACCIÓN PÚBLICA DENTRO DEL TRABAJO GLOBAL DEL TRIBUNAL (2009-2015)

Fuente: elaboración propia.

En este punto es necesario preguntarse si los datos anteriores respaldan el temor de que un mecanismo de acceso directo de los ciudadanos al control de constitucionalidad cause una insoportable carga de trabajo para un tribunal constitucional. La respuesta es que resulta innegable que, dentro del sistema colombiano de control de constitucionalidad, la acción pública genera la mayor cantidad de juicios de contraste. De manera que se puede concluir que se cumple la predicción de la segunda objeción funcional pero solo en una versión débil que sostiene que el mecanismo de acceso directo se convierte en una de las fuentes principales del trabajo de la Corte.

Sin embargo, al menos en Colombia no se cumple la esencia de esta objeción funcional, porque el peso específico del mecanismo de acceso directo es tan bajo que permite inferir que, en el supuesto de que se supere la capacidad razonable de trabajo, tal situación no es atribuible a la apertura del control de constitucionalidad⁸⁵. En el caso de Colombia, si tal situación se produce, será en razón del envío automático y revisión discrecional de las decisiones de tutela, pero no por causa de la existencia de una acción pública de constitucionalidad⁸⁶.

En conclusión, el análisis del criterio cuantitativo ha permitido evaluar la incidencia concreta de las funciones adicionales al control de constitucionalidad y el peso específico del mecanismo de acceso directo de los ciudadanos al control de constitucionalidad en el trabajo global de la Corte Constitucional. Ahora corresponde un estudio de la forma como esas funciones adicionales aproximan al juez constitucional al rol funcional que tienen los jueces que aplican el derecho ordinario.

5.3. LA PROXIMIDAD CON LA APLICACIÓN DEL DERECHO ORDINARIO

El tercer criterio indica que el grado de pureza de un tribunal constitucional disminuye en la medida en que las competencias adicionales al control de constitucionalidad le aproximen funcionalmente a la actividad de aplicación ordinaria del derecho. Como señala Ferreres:

A los tribunales constitucionales se les asigna a veces la competencia para supervisar la regularidad de las elecciones y los referendos, o para enjuiciar penalmente a los altos cargos del Estado, o para proteger los derechos fundamentales frente a decisiones administrativas o judiciales. La mayoría de estas tareas son de naturaleza constitucional, pues entrañan la interpretación y aplicación de normas constitucionales. Otras, en cambio, comportan únicamente la aplicación del Derecho ordinario⁸⁷.

El análisis del catálogo de funciones de la Corte Constitucional de Colombia sugiere que la preocupación porque alguna de estas facultades acerque funcionalmente al tribunal constitucional a los jueces ordinarios se produce en razón de la última función asignada para dirimir los conflictos de competencias entre diferentes jurisdicciones y de la revisión de las sentencias de tutela.

Las demás funciones de orden electoral no aportan un cambio significativo al análisis de este criterio. En consecuencia, solo la resolución de los conflictos de competencias entre jurisdicciones puede ser considerada como una competencia que afecta la pureza funcional de la Corte Constitucional. En especial, involucra a la Corte en la interpretación de leyes procesales o en el estudio de las particularidades de los casos concretos en los que se suscitó el conflicto positivo o negativo de competencias.

Sin embargo, es necesario advertir que muchas de las reglas para dirimir conflictos de competencias han sido objeto de interpretación previa por la misma Corte. Aún más, al revisar sentencias de tutela contra las decisiones judiciales ordinarias que pusieron fin al conflicto y ante la ausencia de mecanismos de coordinación, la Corte ha fijado los parámetros para establecer los límites entre las diferentes jurisdicciones⁸⁸.

A pesar de que esta aproximación es relativa y no tiene un gran peso en este criterio, con el fin de aumentar la pureza de la Corte sería deseable que esa función se asignara a otro tribunal y que se mantuviera el esquema previo a la reforma constitucional del año 2015. En este, la Corte solo intervenía ocasionalmente en este tipo de conflictos mediante la revisión de las sentencias de tutela.

Finalmente, aunque la facultad de revisión de las decisiones de tutela puede generar algunas dudas en el análisis de este criterio, es importante indicar que en este ámbito la Corte ejerce como intérprete último de la Constitución y, en concreto, del catálogo de derechos fundamentales. A diferencia de los Estados en los que el tribunal constitucional conoce directamente de los recursos de amparo, en el proceso colombiano de revisión de tutela no se produce una aproximación entre el rol funcional de los jueces ordinarios y el del tribunal constitucional⁸⁹. Por el contrario, se puede afirmar que, cuando los jueces ordinarios resuelven acciones de tutela, son estos los que, más allá de aproximarse, asumen el rol de jueces constitucionales.

Una vez analizados estos tres criterios se puede ofrecer un resultado sobre el grado concreto de pureza de la Corte Constitucional. Con este objeto, a continuación se utilizará una guía para establecer si este tribunal tiene un nivel alto, intermedio o bajo de pureza.

5.4. EL GRADO CONCRETO DE (IM)PUREZA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

Con base en el análisis de los tres elementos anteriores, y a afectos de determinar el grado de pureza de la Corte Constitucional de Colombia, se ha establecido una escala triádica de niveles de pureza y unos criterios para identificar en qué nivel se encuentra ese tribunal de acuerdo con cada uno de los criterios. La siguiente tabla refleja la relación entre los niveles de la escala triádica de pureza (alto, intermedio o bajo) con los tres criterios analizados. En cada intersección se fija el parámetro determinante para realizar la clasificación de un determinado tribunal.

TABLA 1. VECTORES DE PUREZA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA

Fuente: elaboración propia.

De acuerdo con los parámetros de la tabla, se puede afirmar que la Corte Constitucional de Colombia se ubica en los siguientes niveles. En relación con el criterio funcional, la Corte tiene un nivel intermedio de pureza porque su catálogo de competencias incluye pocas pero muy relevantes funciones diferentes al control de constitucionalidad. Respecto del criterio cuantitativo, la Corte se puede ubicar en el nivel bajo porque las cifras tienden a reflejar que una sola de las funciones ajenas al control de constitucionalidad supone el mismo o mayor volumen de trabajo que la función de control de constitucionalidad⁹⁰. Finalmente, en lo que concierne al criterio de la proximidad en la aplicación del derecho ordinario, la Corte se ubica en un nivel intermedio porque alguna de las funciones le aproxima moderadamente al tipo de actividad de los jueces ordinarios.

En conclusión, la Corte Constitucional tiene un nivel intermedio de pureza que tiende a reducirse en función del aumento cuantitativo de los expedientes de revisión de tutela, y moderado por la conexión entre esa función y el control de constitucionalidad. Lo más importante de este análisis es que se ha demostrado que, a pesar de no ser un tribunal puro y de incorporar un mecanismo de acceso directo de los ciudadanos al control de constitucionalidad, no se cumplen los mayores temores que sustentan la segunda objeción funcional al acceso directo de los ciudadanos al control de constitucionalidad⁹¹.

Aun así, esta conclusión no es un impedimento para reconocer que puede resultar oportuno aconsejar que los sistemas que reduzcan o eliminen las barreras para que los ciudadanos puedan demandar directamente la constitucionalidad de las leyes aumenten la pureza de los tribunales constitucionales en aras de reducir la carga de trabajo. Por esa razón sería deseable eliminar las funciones electorales y la resolución de conflictos de competencias, y revisar el mecanismo de unificación de la jurisprudencia de tutela en Colombia. De esta manera se podría equilibrar la apertura a los ciudadanos del control de constitucionalidad con un alto nivel de pureza del órgano de control.

6. EL AUMENTO DE LA TASA DE INCONSTITUCIONALIDAD

Antes de referirse a la respuesta de este trabajo a las dos objeciones funcionales analizadas en este capítulo (temeridad y sobrecarga de trabajo) es importante pronunciarse sobre un aspecto que comparte dimensiones funcionales y dimensiones de orden contramayoritario o democrático. Se trata de una extensión de la segunda objeción funcional, de acuerdo con la cual la disminución de las barreras para el acceso al control de constitucionalidad implica un aumento intrínseco de la intervención del tribunal constitucional en la labor del legislador porque incrementa el número de leyes declaradas como inválidas. Por supuesto, esta crítica tiene consecuencias que no van a ser consideradas en este capítulo, porque aquí solamente se hará referencia al concepto de la tasa de inconstitucionalidad y no se discutirá si el control de constitucionalidad implica una invasión del tribunal constitucional en las competencias de otros órganos del poder público.

Lo que se pretende con esta referencia es discutir la idea, intuitivamente muy atractiva, de que un sistema de revisión judicial de la ley, como el colombiano, no solo causa un aumento del número de ataques de constitucionalidad contra las leyes sino que, adicionalmente, implica un aumento del número de leyes invalidadas por la Corte Constitucional. Se tratará de argumentar en contra de ese nexo entre la apertura del control de constitucionalidad, el aumento de las demandas en contra de las leyes y el aumento de decisiones de invalidación. Adicionalmente, se sugerirá que el aumento de la tasa de inconstitucionalidad no tiene relación exclusiva con el sistema de acceso al control de constitucionalidad sino que depende de muchos factores, entre otros, del grado de seriedad con que el legislador asuma los valores públicos de la Constitución.

En consecuencia, se esbozará un concepto y una fórmula de la tasa de inconstitucionalidad, se argumentará en contra de la relación entre el acceso directo de los ciudadanos a la justicia constitucional y el aumento de la tasa de inconstitucionalidad, y se retomará el papel del legislador en el aumento o disminución de esta variable. Al final, se argumentará en contra de la intuición que respalda a esta objeción y se afirmará que un mecanismo de acceso directo puede, en contra de lo que intuitivamente se sostiene, disminuir la tasa de inconstitucionalidad al funcionar como un elemento disuasorio para evitar la aprobación de normas contrarias a la Constitución.

6.1. EL CONCEPTO Y LA FÓRMULA DE LA TASA DE INCONSTITUCIONALIDAD

El concepto de tasa de inconstitucionalidad no ha sido precisado suficientemente por la doctrina. Se puede hacer referencia al mismo en, por lo menos, tres sentidos diferentes. En primer lugar, como la ratio de leyes que son demandadas por inconstitucionalidad ante el tribunal constitucional en relación con el número total de leyes aprobadas por el Congreso en un periodo determinado. En segundo lugar, como la ratio de leyes invalidadas por un tribunal constitucional en relación con el número total de leyes aprobadas por el Congreso en un periodo determinado. Finalmente, como la ratio de leyes invalidadas por un tribunal constitucional en relación con el número total de leyes demandadas ante ese mismo tribunal en un periodo determinado.

Los tres sentidos del concepto de la tasa de inconstitucionalidad son importantes. El primero ofrece una idea del grado de inspección que ejerce un tribunal constitucional sobre la actividad del legislador en un sistema determinado, con independencia de los resultados de esa intervención. Esta variable puede reflejar el grado de compromiso de los legitimados para iniciar el control de constitucionalidad con la defensa de la Constitución, la subutilización o los posibles abusos del mecanismo de revisión judicial de las leyes o la percepción sobre el resultado del trabajo legislativo.

La segunda versión de la tasa de inconstitucionalidad se centra en los resultados del control de constitucionalidad para analizar el grado de inspección e intervención del tribunal constitucional en la depuración del ordenamiento jurídico. La tasa de inconstitucionalidad –en este sentido– es un potencial criterio para evaluar el grado de activismo de un tribunal o la seriedad con que el legislador asume los valores públicos de la Constitución.

Entendida en esta segunda acepción, algunos autores consideran que los tribunales deben mantener una baja tasa de inconstitucionalidad porque de esa manera evitarán involucrarse en disputas políticas, crear enemigos para el control de constitucionalidad o disminuir su soportabilidad dentro del sistema democrático⁹².

No obstante lo anterior, la idea más generalizada sobre la tasa de inconstitucionalidad corresponde a la tercera acepción. De acuerdo con esta acepción, la tasa de inconstitucionalidad es la relación entre el número total de demandas de control de constitucionalidad que se tramitan ante el tribunal constitucional y la decisión final que se adopta sobre la norma objeto de control. De esa manera, la tasa de inconstitucionalidad permitirá establecer el porcentaje de decisiones en las que el tribunal declaró la incompatibilidad de la ley con la Constitución dentro del universo de recursos que tuvo bajo su competencia. En esta tercera versión, la fórmula de la tasa de inconstitucionalidad es la siguiente:

Esta fórmula permite hallar la tasa de inconstitucionalidad (T. IC.) mediante el cociente entre el número total de sentencias que declaran la inconstitucionalidad de la ley en un periodo determinado (TSDIp) multiplicado por 100, y el número total de sentencias emitidas en el mismo periodo (TSp)⁹³.

El resultado de la aplicación de esta fórmula es solo un indicador susceptible de múltiples reparos. Entre otras cosas, se puede objetar que la tasa de inconstitucionalidad parte de una idea totalizante sobre el resultado del control de constitucionalidad en evidente contradicción con la existencia de decisiones judiciales con efectos intermedios o modulados, sentencias interpretativas y declaraciones parciales de inconstitucionalidad.

A pesar de las críticas a la idea de la tasa de inconstitucionalidad, algunos tribunales constitucionales se encargan de calcularla y divulgarla en sus informes o memorias anuales. Por supuesto, esta es una práctica absolutamente excepcional porque la regla general es la escasez de cifras o estadísticas comparables, lo que se erige en un obstáculo notable para los estudios comparados. De manera subsidiaria, algunas investigaciones académicas se han ocupado de este tipo de análisis. Así ha sucedido en Austria, donde, entre los años 2001 y 2008, el Tribunal Constitucional declaró la inconstitucionalidad de la ley en 792 casos. En el año 2007, por ejemplo, de 55 casos analizados por el tribunal de ese país, en 23 se declaró la inconstitucionalidad de la ley examinada⁹⁴.

En Hungría, donde también se implementó un mecanismo de acceso directo de los ciudadanos al control de constitucionalidad entre 1989 y 2011, se ha calculado la tasa de inconstitucionalidad en la segunda acepción, esto es, la ratio de decisiones de inconstitucionalidad en relación con el número de leyes aprobadas por el Parlamento en un periodo determinado. En ese marco, se afirma que el Tribunal Constitucional de ese país tuvo una alta tasa de inconstitucionalidad durante la primera década de funcionamiento (1990-2000). De acuerdo con algunos estudios, para el año 1996, el tribunal había declarado inconstitucionales una de cada tres leyes que eran aprobadas por el Parlamento, sin importar que fueran aprobadas por agrupaciones políticas de la derecha, de la izquierda o que fueran apoyadas o no por la opinión pública⁹⁵.

En Brasil existe un mecanismo de acceso colectivo u organizado al control de constitucionalidad. De acuerdo con los datos recogidos por Barroso, desde el año 1988 hasta el año 2015, el Supremo Tribunal Federal declaró la inconstitucionalidad de 93 disposiciones legales del nivel federal. En ese mismo periodo fueron aprobadas 5.379 leyes federales y 88 leyes complementarias. Este sería un indicador de una muy baja tasa de inconstitucionalidad –en la segunda acepción– dentro de un sistema de revisión judicial de las leyes que tiene una notable apertura⁹⁶.

En el caso concreto del sistema colombiano de control de constitucionalidad, la Corte Constitucional no ha realizado una labor de este tipo, ni ha proporcionado las herramientas estadísticas para que se pueda calcular adecuadamente la tasa de inconstitucionalidad. Solo de manera aislada se han suministrado algunos datos generales sobre el resultado del trabajo de la Corte en relación con las demandas ciudadanas⁹⁷. Como resulta evidente, para subsanar esta omisión habría que proceder a la lectura de la totalidad de las sentencias de control de constitucionalidad e identificar una metodología que permitiera la clasificación de las decisiones de modulación para, posteriormente, aplicar la fórmula de la tasa de inconstitucionalidad.

En ausencia de una investigación de ese calado, algunos trabajos han proporcionado datos que dan cuenta de la tasa de inconstitucionalidad de la Corte Constitucional⁹⁸. Por ejemplo, Cepeda Espinosa sostiene que, entre 1992 y 2002, la Corte Constitucional de Colombia declaró la inconstitucionalidad total o parcial del acto normativo demandado o controlado en el 27% de los casos, mientras que declaró la constitucionalidad en el 57% de los casos y adoptó otro tipo de medida en el 16% restante⁹⁹. El problema de esta información es que no hace explícito el método para hallar la cifra final ni el tratamiento de decisiones judiciales con efectos modulados.

6.2. LA RESPONSABILIDAD DEL LEGISLADOR EN LA TASA DE INCONSTITUCIONALIDAD Y EL EFECTO DISUASORIO DEL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD

En lo que resulta relevante para esta investigación es necesario preguntarse: ¿cuál es la relación entre el acceso directo de los ciudadanos al control de constitucionalidad y el aumento de la tasa de inconstitucionalidad? Una respuesta plausible a esta pregunta es que la existencia de un mecanismo de acceso directo de los ciudadanos al control de constitucionalidad resulta relevante a efectos de la primera versión de la tasa de inconstitucionalidad (ratio de demandas en relación con el número de leyes aprobadas por el Congreso en un periodo determinado).

Como se ha establecido anteriormente y las cifras de la Corte Constitucional de Colombia parecen confirmar, la existencia de una acción pública de constitucionalidad ubica a este mecanismo como la primera fuente de ataques contra la validez de las leyes. Eso significa que no es descartable que el porcentaje de demandas de constitucionalidad aumente cuando se eliminan las barreras para acceder a la justicia constitucional.

Por el contrario, la existencia de una acción pública de constitucionalidad resulta irrelevante en relación con la segunda y la tercera versiones de la tasa de inconstitucionalidad. En relación con la segunda versión (ratio de las leyes efectivamente invalidadas respecto del número de las leyes aprobadas), se puede afirmar que el mecanismo de acceso directo aumenta la probabilidad de control pero no asegura el resultado del mismo. El aumento de la tasa de inconstitucionalidad dependerá directamente del contenido de esas leyes y del grado de deferencia del tribunal con el legislador, entre otros aspectos.

Existe una conexión tenue entre la tercera versión de la tasa de inconstitucionalidad (ratio de las leyes efectivamente invalidadas en relación con las leyes demandadas) y el acceso directo al control de constitucionalidad. Este vínculo se produce porque la acción pública, aunque no asegura el resultado final del juicio de contraste, sí conduce a un aumento de los ataques de constitucionalidad contra las leyes. Eso quiere decir que, en un sistema donde se declaren muchas normas inválidas, la tasa de inconstitucionalidad en este tercer sentido puede parecer baja porque el número de declaratorias de inconstitucionalidad, sea cual sea, resultará insignificante en relación con la gran cantidad de recursos presentados por los ciudadanos.

De acuerdo con lo anterior, la incidencia de la acción pública de constitucionalidad en la tasa de inconstitucionalidad –en cualquiera de sus acepciones– se produce por el esperado aumento de los ataques contra la validez de las leyes. Sin embargo, esta relación no solo es inocua, sino que puede ser considerada como una fortaleza del sistema de acceso directo de los ciudadanos al control de constitucionalidad. En efecto, un elemento que potencia la eficacia del sistema de revisión judicial de las leyes consiste en permitir que exista un alto número de legitimados para atacar los actos del legislador que son contrarios a los valores públicos de la Constitución¹⁰⁰.

La existencia de una relación inocua entre el mecanismo de acceso al control de constitucionalidad y la tasa de inconstitucionalidad en una versión determinada no es óbice para reiterar que esta no es la única variable relevante para hallar este índice. Quizás resulte mucho más adecuado poner el foco sobre la actividad del legislador que sobre el concreto sistema de revisión judicial de la ley. En especial si se tiene en cuenta que el juez constitucional es un inspector de la constitucionalidad que actúa, por regla general, solo cuando un ciudadano tiene dudas fundadas sobre la constitucionalidad de una ley, ha formulado esas dudas mediante una demanda y esta ha superado los filtros básicos de admisibilidad.

De acuerdo con lo anterior, una buena parte de la responsabilidad por la existencia de un alto número de casos ante el tribunal constitucional tiene origen en un alto número de normas aprobadas sin tomar en cuenta el texto constitucional. No se puede acusar al sistema de control de constitucionalidad de propiciar un alto nivel de intervención cuando el origen del problema se encuentra en el reiterado desconocimiento de la Constitución por parte del legislador.

Como señala Sager, el juez constitucional actúa dentro del sistema democrático como el inspector ubicado al final de la cadena de producción de una fábrica de automóviles: si el inspector debe rechazar un alto número de automóviles o los jueces deben invalidar un alto número de leyes es más probable que el problema se encuentre en la calidad de la producción y no en el inspector. De esa manera, la labor del juez:

… se realiza como complemento de los esfuerzos de las personas que hacen los coches. Los jueces constitucionales son como ellos (los inspectores). Su misión es singular: identificar los fundamentos de la justicia política que son importantes y perdurables en el régimen constitucional y controlar la legislación u otros actos gubernamentales a la luz de esos estándares. Y su misión es redundante, pues intervienen únicamente después de que los propios legisladores hayan considerado las consecuencias constitucionales de las opciones planteadas¹⁰¹.

En consecuencia, un aumento del número de casos ante el tribunal o del número de decisiones de invalidez no se puede atribuir solamente al mecanismo de acceso a la justicia constitucional. Aunque este tenga alguna incidencia en la eficacia del modelo de revisión judicial de la ley, no se puede omitir que en el aumento de la tasa de inconstitucionalidad son tan relevantes las barreras para acceder al control de constitucionalidad como la calidad del trabajo legislativo.

Esta tesis explica el hecho de que la tasa de inconstitucionalidad en la primera acepción sea semejante en diversos sistemas de control de constitucionalidad. Esto es, que la existencia de sistemas que imponen barreras para el acceso al tribunal constitucional no sea una garantía eficaz de una baja carga de trabajo del tribunal o de una baja tasa de inconstitucionalidad. En estos casos, la actividad del propio legislador y, en concreto, el grado de implementación de los valores públicos de la Constitución en el proceso legislativo es un parámetro dominante sobre la variable del sistema de acceso al control de constitucionalidad.

Al contrario de lo que intuitivamente se puede afirmar, la existencia de un mecanismo de acceso directo al control de constitucionalidad tiene un efecto directo sobre la deliberación parlamentaria que puede reducir la tasa de inconstitucionalidad, tanto en número de recursos como en declaratorias de invalidez. En efecto, la incorporación de un mecanismo como la acción pública de constitucionalidad implica que los miembros del Congreso saben que sus leyes tienen un alto grado de exposición al juicio de constitucionalidad en virtud del ataque que contra estas puede formular cualquier ciudadano ante la Corte Constitucional.

Algunos autores consideran que solo el control de constitucionalidad de carácter previo ayuda a mejorar la calidad constitucional de la legislación, mientras que otros reconocen que la revisión posterior también contribuye a que el Parlamento tome en serio la Constitución. En ese contexto, el modelo de acceso directo al control de constitucionalidad aporta argumentos a favor del control posterior de las leyes y de su potencial para disuadir al legislador para que no apruebe normas contrarias a la Constitución¹⁰².

En efecto, es esperable que la vulnerabilidad potencial de las leyes lleve al legislador a optar por tomar en serio los valores públicos de la Constitución en el momento de definir los fines y los medios de sus políticas públicas. El objetivo del Congreso sería producir un resultado legislativo que tienda a ser más coherente con las promesas de la Constitución con el fin de que, a pesar de la accesibilidad del mecanismo de control judicial, los ciudadanos tengan un desestímulo para presentar una demanda en contra de una ley, les cueste más encontrar una objeción de constitucionalidad o la Corte tienda a respaldar una interpretación que permita conservar la validez de la ley en contra de los argumentos del demandante.

Este fenómeno también se puede presentar en otros esquemas de acceso. En Brasil, como señala Rossen, el riesgo de que una ley sea llevada al control de constitucionalidad mediante una acción directa de inconstitucionalidad ha presionado a las mayorías parlamentarias para que negocien con las minorías y con los partidos políticos minoritarios sobre políticas públicas respecto de las cuales les interesa evitar una intervención posterior del Supremo Tribunal Federal¹⁰³.

Cuando esto sucede, la apertura al control de constitucionalidad no actúa solo como un incentivo negativo, es decir, como una amenaza o advertencia para el legislador sobre la vulnerabilidad de sus actos frente a un sistema accesible de control de constitucionalidad. El acceso directo sirve como un incentivo positivo toda vez que propicia que el Congreso desarrolle la Constitución con el fin de que sus leyes queden protegidas materialmente ante el ataque de cualquier ciudadano.

Se trata de una especie de efecto disuasorio de doble vía porque las pocas barreras para acceder al control de constitucionalidad disuaden al Congreso de aprobar leyes contrarias a la Constitución, y este efecto produce un resultado legislativo que disuade al ciudadano de presentar un ataque de constitucionalidad que carezca de una mínima calidad para ser valorado por la Corte Constitucional. En Colombia, el mecanismo para garantizar ese mínimo estándar de admisión del ataque de constitucionalidad está conformado por el sistema de filtros que se analiza en la siguiente sección.

7. UNA RESPUESTA COMÚN: EL SISTEMA DE FILTROS MEDIANTE LA CUALIFICACIÓN DE LOS ARGUMENTOS DE LA DEMANDA

El objetivo legítimo de evitar la procedencia de acciones temerarias justifica distintos tipos de respuesta por parte de los diseños institucionales de la justicia constitucional. Cada uno de estos modelos tiene relación con las diferentes consecuencias del acto temerario. Una primera forma de reacción es la represión mediante las sanciones y multas. Otro sistema es el establecimiento de una tasa judicial que disuada la presentación de este tipo de demandas. En tercer lugar, se puede asumir un esquema reparador mediante la indemnización o compensación de los daños causados a terceros como producto de la acción temeraria. Finalmente, es posible evitar la temeridad mediante sistemas de filtros que establezcan un baremo para cualificar los argumentos del ataque de constitucionalidad. Los cuatro modelos también se pueden aplicar conjuntamente de acuerdo con los intereses comprometidos en cada tipo de proceso.

Como el riesgo de temeridad no es exclusivo de los sistemas de acceso directo al control de constitucionalidad, los sistemas de acceso por medio de funcionarios también deben aplicar este tipo de herramientas. Por ejemplo, la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional de España (LOTC) optó por un modelo de sanción económica de la temeridad en los recursos de constitucionalidad. Los artículos 95.2 y 95.3 de la LOTC establecen que la temeridad supondrá condena en costas y una sanción que puede ir desde 600 hasta 3.000 euros¹⁰⁴.

El Tribunal Constitucional de España nunca ha impuesto una multa por temeridad en procesos de recurso de inconstitucionalidad, ni siquiera en aquellos casos en los que los letrados del propio Tribunal han advertido sobre el uso temerario de dicho recurso. Por el contrario, el tribunal ha impuesto multas por temeridad en casos de recurso de amparo, pero siempre en contra de los recurrentes y nunca en contra de los abogados¹⁰⁵.

Para evitar demandas temerarias, en Austria se exige, tanto para la revisión abstracta como para la revisión concreta de constitucionalidad, la exposición de las disposiciones exactas de la ley objetada y las disposiciones de la Constitución que entran en contradicción. Al mismo tiempo, el Tribunal Constitucional de Austria ha establecido que su revisión se limitará a los argumentos expuestos. Incluso en la revisión de oficio que puede hacer el Tribunal Constitucional austriaco, su examen se limitará a aquellas dudas de constitucionalidad que el propio tribunal haya manifestado en la decisión de iniciar la revisión de oficio¹⁰⁶.

Dentro de los sistemas de acceso directo también hay diferentes tendencias. Por ejemplo, en Venezuela se sanciona la temeridad mediante la imposición de una multa. El artículo 121 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia establece una multa de hasta 100 unidades tributarias (UT) para quienes hagan un uso abusivo de las acciones judiciales. Por su parte, en Ecuador se establece la responsabilidad civil y penal de quienes abusen de las acciones ante la Corte Constitucional¹⁰⁷.

A diferencia de España, Venezuela y Ecuador, en Colombia, a partir del año 2001, se estableció un sistema de filtros que permite exigir un nivel mínimo de razonabilidad en el ejercicio del derecho a someter las leyes al control de constitucionalidad¹⁰⁸. Eso quiere decir que dentro del sistema de control de constitucionalidad de Colombia se ha descartado la posibilidad de imponer tasas o sancionar con multas a los demandantes temerarios.

Como se enunció en el segundo capítulo, el artículo 2.3 del Decreto 2067 de 1991 se limita a imponer la carga de que el demandante señale las razones por la cuales la norma objeto de la demanda es contraria a la Constitución¹⁰⁹. De manera que inicialmente no existía ninguna cualificación sobre el tipo de argumentos válidos o un baremo específico para evaluar la idoneidad de los mismos. No obstante, en contradicción con los modelos de los tres países mencionados, el sistema de filtros colombiano no fue establecido en el reglamento de la Corte o en las disposiciones que regulan el proceso de constitucionalidad, sino que se ha construido y desarrollado en las propias sentencias de la Corte Constitucional.

El establecimiento del sistema de filtros en el año 2001 coincidió con dos momentos centrales en la historia de la Corte Constitucional de Colombia: el periodo de mayor demanda de justicia constitucional¹¹⁰ y un cambio en la composición del tribunal¹¹¹. En cuanto al primero, los datos estadísticos señalan que en el año 1999 la Corte había proferido 288 decisiones de constitucionalidad mientras que en los años 2000 y 2001 profirió 396 y 368, respectivamente. El aumento de la demanda de justicia en materia de constitucionalidad en el año 2000 fue paradigmático en la historia de la Corte Constitucional de Colombia. En ese año también se emitió el mayor número de decisiones de revisión de las sentencias de tutela, el cual superó, por primera y única vez, el millar de sentencias (1.340)¹¹².

En relación con el segundo factor, en el primer trimestre del año 2001 ingresaron a la Corte Constitucional siete nuevos magistrados en sustitución de un número igual de magistrados salientes¹¹³. En el mes de octubre de ese mismo año se publicó la Sentencia C-1052 que constituye el origen sistematizado del sistema de filtros que se describirá a continuación.

7.1. LOS ARGUMENTOS DE LA DEMANDA COMO EJE CENTRAL DEL SISTEMA DE FILTROS DEL PROCESO DE ACCIÓN PÚBLICA DE CONSTITUCIONALIDAD

Aunque se pueden encontrar referencias singulares previas¹¹⁴, la sistematización del sistema de filtros se realizó en la Sentencia C-1052 de 2001^[115]. En esa decisión la Corte se declaró inhibida para decidir de fondo sobre una demanda de constitucionalidad contra el artículo 51 de la Ley 617 del año 2000. La Corte consideró que el ataque de constitucionalidad presentado por el demandante no superaba el baremo con el que el tribunal evaluó los cargos.

El punto de partida de los argumentos de la Corte Constitucional fue que todas las demandas de constitucionalidad deben tener tres elementos generales: un objeto demandado, el fundamento de la competencia de la Corte y el concepto de la violación. El primero hace referencia a un aspecto básico del juicio de contraste: la existencia de una norma legal que el demandante considera contraria a la Constitución. De manera que un mínimo inicial es que el accionante señale expresamente la disposición legal que demanda total o parcialmente y que la transcriba en el documento que presenta ante la Corte Constitucional. Por su parte, el segundo elemento se refiere a que el ciudadano debe señalar la norma que habilita a la Corte Constitucional para controlar la constitucionalidad del acto normativo demandado.

En relación con el sistema de filtros, el más importante es el tercer elemento o concepto de la violación. Este se divide, a su vez, en tres requisitos: i) la obligación de identificar las disposiciones constitucionales que servirán como parámetro de control, ii) la interpretación, subregla o contenido normativo que se deriva de esas disposiciones que entra en contradicción con el objeto de la demanda y iii) los argumentos por los cuales el objeto de la demanda es contrario a la Constitución¹¹⁶. Precisamente en este último elemento se ubica el sistema de filtros.

El origen concreto de las condiciones que deben cumplir los argumentos de una demanda de constitucionalidad es la ratio decidendi de la decisión de inhibición de la Sentencia C-1052 de 2001. En esa decisión, el tribunal consideró que la demanda presentada por el ciudadano era inidónea porque sus argumentos carecían de algunas de las siguientes cinco propiedades: certeza, claridad, especificidad, pertinencia y suficiencia¹¹⁷. Estas características constituyen el eje central del sistema de filtros para el acceso a la revisión judicial de las leyes en Colombia.

De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia, la certeza de un cargo de constitucionalidad implica que: i) la disposición legal demandada existe, ii) el contenido normativo que colige el accionante de la disposición legal demandada es una interpretación plausible de esa disposición¹¹⁸ y iii) la totalidad del contenido normativo inferido por el demandante se deriva completamente de la disposición demandada y no es necesario integrarlo con otras disposiciones vigentes pero no demandadas¹¹⁹.

En segundo lugar, el tribunal considera que un cargo de inconstitucionalidad satisface el requisito de claridad cuando existe un mínimo nivel de cohesión entre los argumentos que lo integran y estos son plenamente inteligibles¹²⁰.

El requisito de especificidad exige que haya un punto concreto en el que el cargo de inconstitucionalidad se dirija a demostrar “una oposición objetiva y verificable entre el contenido de la ley y el texto de la Constitución Política”¹²¹. Esto quiere decir que el proceso de control de constitucionalidad no es un espacio para el discurso general o abstracto sino para la formulación de ataques precisos, definidos, individualizados y delimitados sobre la incompatibilidad de una ley con los valores públicos de la Constitución.

En cuarto lugar, el elemento de la pertinencia se dirige a distinguir entre el tipo de ataques que se pueden dirigir en contra de una ley ante la Corte Constitucional y otro tipo de ataques contra las leyes que son realizados fuera del tribunal. Como se ha afirmado en otro trabajo, la pertinencia de los argumentos “también sirve a la Corte para evitar que el proceso de constitucionalidad se convierta en un nuevo debate legislativo, que se pretenda hacer valer preferencias sectoriales de los ciudadanos y se utilice a la acción pública como un mecanismo para entorpecer la labor legislativa”¹²².

Cuando se hizo referencia al filtro de la claridad se afirmó que este no implicaba un análisis técnico. Por el contrario, el filtro de la pertinencia exige que los argumentos de un cargo de invalidez se limiten a demostrar que el contenido normativo de una disposición legal se opone al contenido normativo de la Constitución. Resulta evidente que este tipo de razonamiento sí implica un nivel mínimo de técnica jurídica y, en especial, de técnica constitucional. En síntesis, la referencia a la pertinencia de los argumentos “denota un especial lenguaje admitido: el de los valores públicos constitucionales, que se manifiesta en argumentos jurídicos de orden constitucional”¹²³.

Por último, el filtro de la suficiencia involucra dos aspectos: i) la integralidad del cargo de constitucionalidad y ii) un principio de ruptura de la presunción de constitucionalidad de la ley demandada. Por una parte, la integralidad del cargo significa que este debe contener todos los elementos que respaldan la acusación concreta de inconstitucionalidad: los hechos que constituyen la violación de las normas procesales (en el caso de vicios de procedimiento), la jurisprudencia constitucional y los argumentos relevantes.

Por otra parte, el filtro de la suficiencia se refiere al alcance persuasivo de la demanda y su potencial para cuestionar la presunción de constitucionalidad que juega a favor de la ley. En los términos de la propia Corte, esto significa que los argumentos,

… aunque no logren prima facie convencer al magistrado de que la norma es contraria a la Constitución, sí despiertan una duda mínima sobre la constitucionalidad de la norma impugnada, de tal manera que inicia realmente un proceso dirigido a desvirtuar la presunción de constitucionalidad que ampara a toda norma legal y hace necesario un pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional¹²⁴.

7.2. LA INTERPRETACIÓN PRO ACTIONE DEL SISTEMA DE FILTROS

Los cinco requisitos del sistema de filtros no han cambiado desde el año 2001. La Corte no los ha revisado ni corregido, y tampoco ha desarrollado elementos adicionales¹²⁵. Así mismo, no se han variado los criterios que orientan el análisis de admisión que realiza el tribunal. La Corte ha considerado que el sistema de filtros es un conjunto de condiciones para el ejercicio de un derecho político, de manera que estas deben ser interpretadas restrictivamente y bajo la orientación del principio pro actione.

Las dos proyecciones principales del principio pro actione en el proceso de control de constitucionalidad son las siguientes. Por una parte, este principio sugiere que el juez constitucional debe ser deferente en la evaluación del cumplimiento de cada uno de los elementos del sistema de filtros. Como ha señalado la jurisprudencia constitucional, los fines legítimos de evitar la temeridad, de racionalizar el ejercicio del derecho de acción pública y de evitar el colapso del tribunal no pueden prevalecer sobre la apertura intrínseca del sistema, el modelo político de democracia participativa y el contenido mínimo del derecho político a defender la Constitución mediante la demanda de las leyes que le son contrarias.

En segundo lugar, en los casos de duda sobre el (in)cumplimiento de un determinado elemento del sistema de filtros en relación con una demanda concreta, el juez constitucional debe favorecer la posición que amplía el contenido del derecho de acción pública de constitucionalidad y proceder a admitir la demanda¹²⁶. En todo caso, esta concreción del principio pro actione no tiene el nivel de optimización que se ha establecido en el sistema de control de constitucionalidad de Venezuela. En ese país, la sala constitucional puede subsanar las deficiencias de una demanda popular de constitucionalidad cuando el objeto de la misma sea de orden público¹²⁷.

A pesar de estas dos manifestaciones del principio pro actione, los filtros se han convertido en un desincentivo para el ejercicio de la acción pública de constitucionalidad y han tenido un efecto disuasorio para los demandantes asiduos y temerarios. Sin duda, este efecto ha beneficiado al propio sistema de control de constitucionalidad. Sin embargo, el desestímulo que genera el modelo de filtros en los ciudadanos no está exento de algunas críticas.

7.3. LA PRIVATIZACIÓN O ELITIZACIÓN DE LA ACCIÓN PÚBLICA DE CONSTITUCIONALIDAD Y EL USO MANIPULATIVO DEL SISTEMA DE FILTROS POR PARTE DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

Las preguntas que surgen de la existencia del mencionado sistema de filtros son las siguientes: ¿se puede considerar que estas barreras constituyen una limitación desproporcionada al derecho político de presentar acciones públicas de constitucionalidad?, y, ¿el sistema de filtros conduce a una especie de elitización del ejercicio del derecho a presentar acciones públicas de constitucionalidad? Se trata de dos cuestionamientos que cobran la mayor importancia en un modelo de acceso directo a la revisión judicial de las leyes. De la respuesta que se dé a estas dos preguntas dependen varios aspectos, en concreto, la calificación del sistema como verdaderamente abierto a los ciudadanos y la sostenibilidad de un esquema de acceso directo al control de constitucionalidad.

La Corte Constitucional tiene una respuesta clara para la primera pregunta. De acuerdo con la jurisprudencia de ese tribunal, el sistema de filtros no constituye una restricción desproporcionada al derecho de acceder directamente al control de constitucionalidad. Por el contrario, para la Corte estos mecanismos sirven para racionalizar el ejercicio de tal derecho y no afectan su contenido esencial. En consecuencia, cuando la Corte evalúa la idoneidad de los argumentos de una demanda:

… simplemente exige del ciudadano un deber mínimo de diligencia, y ello con el exclusivo fin de que esta Corporación pueda cumplir adecuadamente sus funciones, ya que, tal y como se ha señalado en diversas sentencias, no corresponde a la Corte Constitucional revisar oficiosamente las leyes sino examinar aquellas que han sido demandadas por los ciudadanos, lo cual implica que el trámite de la acción pública sólo puede adelantarse cuando efectivamente haya habido demanda, esto es, una acusación de un ciudadano contra una norma legal y con base en disposiciones constitucionales efectivamente vigentes y con soporte en un concepto claro de violación¹²⁸.

La Corte Constitucional considera que el sistema de filtros es una manifestación central de la posibilidad de conciliar la revisión judicial de la ley con el principio democrático, toda vez que garantiza que el tribunal solo procederá al examen de una ley bajo una petición ciudadana de calidad. También significa que la Corte rechaza la potencial existencia de un sistema oficioso de revisión de la constitucionalidad de las leyes¹²⁹.

A pesar de lo anterior, el sistema de filtros ha sido criticado, tanto por su propia existencia como por el alto nivel de indeterminación de cada uno de los elementos que lo integran¹³⁰. En contra de la existencia del sistema de filtros se sostienen tres objeciones. En primer lugar, se aduce que los filtros constituyen una restricción al ejercicio de un derecho político y al derecho de acceso a la justicia, e impiden la optimización del principio pro actione¹³¹.

En segundo lugar, se objeta que la Corte haya impuesto el sistema de filtros mediante sus propias decisiones judiciales y no como el producto de un proceso de deliberación que condujera a la reforma legislativa de las normas que rigen el procedimiento de las acciones públicas de constitucionalidad¹³². Esta segunda crítica también sostiene que la Corte Constitucional tenía que haber ejercido las facultades de iniciativa legislativa que establece el artículo 156 de la Constitución y propuesto una modificación de las reglas de su propio procedimiento para que el Congreso decidiera sobre la pertinencia de tal reforma.

En tercer lugar, existe un fuerte rechazo a este sistema de filtros porque implica una elitización de la acción pública de constitucionalidad y una afectación a los intereses de los ciudadanos¹³³. Desde esta postura se sostiene que estas barreras afectan a los ciudadanos que no pueden asumir el costo de contratar a un abogado para que prepare un escrito de demanda que pueda superar los obstáculos para el acceso al control de constitucionalidad.

De acuerdo con este argumento, se produce una privatización de la acción de constitucionalidad que, en lugar de evitar el acceso de intereses temerarios, privilegia la capacidad de estos para lograr que sus pretensiones sean evaluadas por la Corte Constitucional por encima de pretensiones legítimas pero carentes de recursos¹³⁴. De esta manera, las mismas voces que son excluidas del proceso legislativo resultan excluidas del control de constitucionalidad, en la mayoría de las ocasiones, desplazadas por las mismas razones y por los mismos intereses que prevalecieron dentro del Congreso.

En el mismo sentido, se afirma que el sistema de filtros pone en cuestión el principio de gratuidad de las acciones constitucionales. En virtud de este principio, no se establecen tasas judiciales ni se exige la representación de un abogado en los procesos de acción pública de constitucionalidad. Sin embargo, la objeción señala que los estrictos requisitos de la demanda fuerzan a los ciudadanos a solicitar la asesoría o representación directa de un abogado, con lo cual el principio de gratuidad se desdibuja hasta perder su mínimo grado de optimización.

El segundo grupo de objeciones se basa en el alto grado de indeterminación de los elementos del sistema de filtros. Desde esta perspectiva se ha señalado que la Corte utiliza este tipo de barreras para subvertir la lógica del sistema de acción pública de constitucionalidad¹³⁵. Esto quiere decir que el tribunal utiliza los filtros para eliminar uno de los aspectos centrales del modelo de acceso directo al control de constitucionalidad que radica, precisamente, en la importante cuestión de que los ciudadanos determinan la mayor parte de la agenda de la Corte Constitucional¹³⁶.

El elemento central de esta objeción es que el tribunal aplica el sistema de filtros con un baremo estricto para los casos que –por diferentes razones– trata de eludir. Por otra parte, la Corte aplica un baremo muy bajo o flexible para incluir dentro de su agenda ciertas demandas o temas. En otras palabras, la Corte tiene un grado de optimización diferenciado del principio pro actione que le permite escoger discrecionalmente las demandas que pretende admitir y las que pretende evitar.

En este punto resulta insoslayable distinguir dos tipos de uso instrumental del sistema de filtros y sus distintas repercusiones en el principio pro actione. En efecto, la Corte puede instrumentalizar el sistema de filtros para optimizar el principio pro actione o para restringirlo excesivamente hasta anularlo por completo. El primer caso ocurre con la admisión de demandas que prima facie no cumplen con los requisitos argumentativos. Esta práctica puede ser vista como una optimización inocua del principio pro actione porque no causa afectación a ningún ciudadano.

De cualquier modo, esta primera forma de uso instrumental podría ser objetada en virtud de que la Corte habría omitido o conferido un peso muy bajo a la presunción de constitucionalidad de las leyes durante la fase de admisión de las demandas. Adicionalmente, el legislador podría acusar a la Corte de disminuir discrecionalmente las barreras de acceso a la revisión judicial de las leyes con el fin de admitir una gran cantidad de demandas e interferir en la actividad legislativa.

7.4. UNA DEFENSA DEL SISTEMA DE FILTROS COMO RACIONALIZADOR DEL ACCESO DIRECTO AL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD

Frente a estas críticas, la Corte podría contestar que el bajo peso del principio de presunción de constitucionalidad de las leyes durante la fase de admisión no implica que este no adquiera toda su relevancia en la decisión de fondo de las demandas. Es decir, la Corte puede admitir un elevado número de demandas, con lo cual reduce el valor de la presunción de validez de las leyes en la fase inicial, pero el dato relevante sería si le confiere todo su valor en la fase final de decisión¹³⁷. Adicionalmente, un uso instrumental pro actione del sistema de filtros podría justificarse como una manera de reducir la fuerza de las críticas que se oponen a la existencia misma de tal sistema por restringir el acceso de los ciudadanos al control de constitucionalidad.

Por el contrario, si el uso instrumental del sistema de filtros se hace para anular el principio pro actione y restringir el acceso de ciertos grupos de interés o de algunos temas, esta práctica causa un problema desde el punto de vista de los derechos al acceso a la justicia, a la igualdad y a interponer acciones en defensa de la Constitución. Se trata, sin duda alguna, de un uso ilegítimo y distorsionado de un diseño institucional que tiene fines de racionalización y no de discriminación en el ejercicio de un derecho.

El modelo colombiano ofrece algunas respuestas institucionales a estas objeciones. Por una parte, la aplicación del sistema de filtros para impedir el acceso de ciertas demandas o de determinados temas a la agenda del tribunal queda sujeta a escrutinio público mediante la evaluación de los argumentos que expone la Corte en las decisiones de inadmisión. Esto es especialmente cierto porque, en la decisión de inadmisión, el tribunal debe indicarle al demandante los errores concretos de su escrito y conferirle la oportunidad para la corrección de los mismos.

Por otra parte, la existencia de una acción pública de constitucionalidad sin término de caducidad para la revisión judicial de las leyes conduce a que este uso instrumental negativo siempre tenga un carácter provisional porque –mientras exista el acto normativo cuya constitucionalidad se cuestiona– los demandantes tienen la posibilidad de presentar su demanda con nuevos o mejores argumentos hasta que finalmente el tribunal no tenga una opción distinta a admitirla.

La Corte Constitucional no puede evitar indefinidamente un tema o el control de una ley porque se trata de un tribunal que funciona en un sistema que, a pesar de la acusada manipulación del sistema de filtros, tiene en su esencia el hecho de que los ciudadanos son quienes fijan la agenda del tribunal. De manera que, en el sistema de Colombia, la propia apertura del control de constitucionalidad impide que se consoliden las sentencias Pilatos a las que se hizo referencia en el segundo capítulo de este libro.

Esto es precisamente lo que ha sucedido en casos como el de la interrupción voluntaria del embarazo o el de la igualdad de las parejas del mismo sexo. Después de algunas decisiones inhibitorias muy cuestionadas por el uso manipulativo del sistema de filtros, y ante la insistencia de los demandantes, el tribunal ha tenido que pronunciarse de fondo sobre estos dos temas¹³⁸. Estos ejemplos demuestran que lo máximo que la Corte puede lograr con el uso manipulativo del sistema de filtros es postergar ciertas discusiones. No obstante, tal diferimiento será breve en función de la proactividad de los propios demandantes.

En cualquier caso, el escenario descrito anteriormente no es plenamente defendible y, por el contrario, es necesario rechazar ese uso manipulativo del sistema de filtros. Sin embargo, vale la pena insistir, no se trata de una práctica sistemática, no queda exenta del control ciudadano y, sobre todo, no es concluyente respecto de la tesis que defiende la eliminación del sistema de filtros.

Adicionalmente, aunque tal uso instrumental negativo del sistema de filtros se haya producido, quizá no de manera sistemática sino en casos puntuales, es insoslayable advertir que el sistema de filtros no debe ser confundido con las virtudes pasivas o con el canon de evitación a los que se refirió Bickel¹³⁹. En efecto, la Corte Constitucional de Colombia carece de la competencia para controlar plenamente y con absoluta discrecionalidad su propia agenda. El tribunal no puede evitar analizar y decidir problemas jurídicos cuando las demandas ciudadanas cumplen los requisitos para su admisión establecidos en la ley y en la jurisprudencia. De acuerdo con la idea de Bickel, esto puede ser considerado como un problema desde el punto de vista de las virtudes pasivas de los jueces. Sin embargo, también se trata de una ventaja desde el punto de vista del control ciudadano de la agenda del tribunal según ha sido señalado por Fiss¹⁴⁰.

En cualquier caso, el sistema de filtros tampoco es un mecanismo de espera para afrontar discusiones constitucionales solamente cuando la sociedad se encuentre preparada para esa deliberación. El conjunto de filtros es una herramienta para evitar que accedan demandas temerarias o una gran cantidad de ataques contra la constitucionalidad de las leyes sin que aquellos satisfagan unos parámetros mínimos de calidad. La lógica interna del sistema de acción pública se distingue absolutamente de otros modelos, como el norteamericano, donde hay un mayor espacio para aplicar el mecanismo de espera mediante la selección de casos. Como señala Groppi:

La discrecionalidad en la selección de los asuntos es uno de los elementos más destacados en la relación entre jurisdicción constitucional y los demás poderes del Estado, y sobre todo los poderes políticos. No admitir cuestiones políticamente difíciles puede ayudar a la relación entre justicia constitucional y poderes políticos ‘democráticos’ (Gobierno y Parlamento). La tentación de que la discrecionalidad en la evaluación de la legitimación se convierta, impropiamente, en un instrumento para la selección de casos es, por tanto, fuerte¹⁴¹.

Del mismo modo, en contra de lo que afirman algunas de las críticas mencionadas, el cambio que se produjo en el año 2001 redujo la discrecionalidad de la Corte para decidir sobre la admisión de las demandas porque hizo explícitos y generales los criterios para evaluar la calidad de los argumentos de una acción de constitucionalidad. El reproche sobre el aumento de la discrecionalidad se sustenta en la idea equivocada de que antes del año 2001 se podía incluir cualquier tipo de argumento en la demanda de constitucionalidad y después de ese año solo se admiten argumentos claros, ciertos, específicos, pertinentes y suficientes. Al contrario de este supuesto, antes del año 2001 también existía una evaluación de la idoneidad argumentativa de la demanda, pero esta se realizaba sin atender a criterios ampliamente difundidos y homogéneos.

En ese sentido, a pesar de la indeterminación de los elementos que integran el sistema de filtros, con este ha aumentado la carga del ciudadano de presentar una demanda cualificada, pero también ha aumentado la carga que debe asumir la Corte para demostrar que una demanda no satisface los requerimientos necesarios para ser admitida. Desde ese punto de vista, la posibilidad de que la Corte controle su propia agenda se ha reducido para quedar sometida a un escrutinio sobre la fundamentación de las decisiones en las que el tribunal inadmite las demandas con base en el incumplimiento de alguno de los requisitos del sistema de filtros.

Con el sistema de filtros establecido desde el año 2001 se inició un proceso todavía inacabado para precisar los requisitos generales del Decreto 2067 de 1991. Esto ha contribuido a conferir certeza jurídica a los ciudadanos respecto de las condiciones de ejercicio del derecho político a demandar las leyes ante la Corte Constitucional.

Si se piensa en el riesgo de la temeridad, los filtros no pueden ser considerados como restricciones desproporcionadas al acceso directo, ni implican un cambio de modelo, una privatización o elitización del mismo. Tampoco son un cambio en la concepción de la acción pública como un derecho político. Las restricciones frente a la temeridad parten de la base de que una acción temeraria es, en sí misma, un ejercicio abusivo del derecho¹⁴². Por esa razón, como se verá más adelante, el sistema de filtros no solo ha causado un aumento de las decisiones inhibitorias y una cualificación de los argumentos que invoca el tribunal para adoptar ese tipo de decisiones, sino que no es descartable que el sistema de filtros haya contribuido a delimitar los extremos en los que discurren las discusiones constitucionales.

Frente al riesgo de la superación de la capacidad razonable de trabajo de la Corte, estos filtros son esenciales como desincentivos. Eso significa que “la Corte está enviando mensajes claros al ciudadano que se dirige contra los poderes públicos por medio de la acción de inconstitucionalidad, los cuales podrían interpretarse de la siguiente manera: la acción pública no es una herramienta que se concibió para sobrecargar el aparato judicial”¹⁴³.

En consecuencia, la pregunta decisiva para evaluar la exigencia de unos requisitos mínimos en los argumentos de la demanda de constitucionalidad es la siguiente: ¿anula el sistema de filtros el elemento esencial de un sistema de acceso directo al control de constitucionalidad? La repuesta de este trabajo es negativa y se dirige a demostrar que existe un equilibrio funcional dentro del sistema de control abstracto de constitucionalidad entre los siguientes elementos: la amplia legitimación activa, el sistema de filtros y la posibilidad de que el tribunal se inhiba de decidir ciertas demandas cuando se cumplen unas determinadas condiciones. Al desarrollo de esta idea se dedicará la última parte de este capítulo.

8. EL EQUILIBRIO ENTRE LA AMPLIA LEGITIMACIÓN ACTIVA, LOS REQUISITOS DE LA DEMANDA Y LA POSIBILIDAD DE SENTENCIAS INHIBITORIAS

Para finalizar este capítulo es necesario retomar lo que se ha dicho hasta ahora sobre el modelo colombiano de control de constitucionalidad: este se caracteriza por incorporar uno de los más amplios sistemas de acceso al control de constitucionalidad en el que se reciben los ataques contra la constitucionalidad de las leyes que formula cualquier ciudadano. Ante el riesgo de que uno de esos ataques sea temerario, o de que la suma de ataques legítimos y temerarios colapsen al tribunal, se ha establecido un sistema de filtros que constituye una barrera razonable para acceder al control de constitucionalidad. No obstante, como el sistema de filtros es falible, la Corte Constitucional también puede inhibirse de decidir de fondo una demanda que ha superado, sin razón suficiente, todos los filtros. Este esquema representa un equilibrio interno y racionalizador de todo el sistema de control centralizado de constitucionalidad.

El desarrollo de este argumento sobre el equilibrio interno del sistema es el siguiente. Frente al amplio acceso de los ciudadanos al control de constitucionalidad existe el sistema de filtros. Cuando el sistema de filtros funciona correctamente, este garantiza que las demandas inadmitidas lo fueron por ser temerarias o por no cumplir con el mínimo de argumentación requerido por el tribunal. De manera que se racionaliza el ejercicio de la acción pública de constitucionalidad.

Ahora bien, el sistema de filtros puede fallar de dos maneras. El primer caso de fallo se presenta cuando el sistema de filtros no permite el ingreso de una demanda que cumplía con las calidades para constituir un ataque legítimo contra la constitucionalidad de una ley. Este caso de fallo contra el principio pro actione es, como ya se dijo, inocuo porque el demandante puede volver a tocar las puertas del tribunal con la misma o con una nueva demanda. Aunque nada impide que sea con la misma demanda, la expectativa razonable es que el demandante regrese a la Corte Constitucional con un escrito que conteste a los reparos que tuvo el tribunal respecto de la primera demanda.

Frente a este primer caso de aplicación incorrecta del sistema de filtros es razonable esperar que, cuanto más grave haya sido el error del magistrado sustanciador para impedir el acceso de una demanda legítima, menor será la dificultad de que esta sea admitida al presentarla nuevamente o menores los cambios que habrán de introducirse a la misma para que logre superar los filtros del tribunal. En conclusión, un error por exclusión injustificada no es excesivamente grave en un modelo de acceso directo al control de constitucionalidad.

El segundo caso de fallo se presenta cuando el sistema de filtros deja pasar una demanda que no ha debido ingresar por carecer de los requisitos establecidos o, lo que es lo mismo, cuando el análisis individual de la demanda realizado por el magistrado sustanciador no detecta la existencia de una demanda que incumple los requisitos del sistema de filtros. Ante esta hipótesis, que en principio parece grave, existen dos opciones.

Por una parte, una vez admitida la demanda, la sala plena del tribunal se puede percatar de que el magistrado sustanciador ha cometido un error al admitir la demanda y, en consecuencia, declararse inhibida para decidirla de fondo por ausencia de un cargo sólido de constitucionalidad. En la práctica constitucional, la Corte utiliza con prudencia las sentencias inhibitorias cuando apela a la causal de ausencia de cargo con el fin de evitar decisiones de inhibición absoluta. De manera que si el tribunal encuentra unos cargos que cumplen los requisitos y otros que no, procede a decidir los primeros y a declararse inhibida solamente sobre los segundos. Esta práctica a favor de los demandantes explica que las decisiones de inhibición absoluta sean una excepción.

Dentro de las cuatro causas principales de inhibición (sustracción de materia, caducidad de la acción, incompetencia del tribunal y ausencia de cargo), la inexistencia de un reproche sólido de inconstitucionalidad es la más invocada desde el año 2000^[144]. Algunos estudios demuestran que el número de sentencias inhibitorias de la Corte Constitucional de Colombia aumentó mientras que el número de demandas disminuyó a partir del establecimiento del sistema de filtros¹⁴⁵. Eso quiere decir que, sin que necesariamente la Corte Constitucional haya continuado la tradición de la Corte Suprema de Justicia que consistía en convertir a las decisiones inhibitorias en la regla general¹⁴⁶, la Corte Constitucional sí ha utilizado las sentencias inhibitorias como un respaldo de su sistema de filtros.

De acuerdo con esta práctica, el fallo en el sistema de filtros por la aplicación insuficiente del mismo por parte del magistrado sustanciador no es grave porque, cuanto más grave sea el error del magistrado sustanciador, mayor será la probabilidad de que la sala plena se percate del mismo y se declare inhibida. En este caso, el tribunal hará valer el sistema de filtros y, si el demandante está en desacuerdo con la inhibición de la Corte, podrá volver a tocar las puertas del tribunal con la misma o con una nueva demanda¹⁴⁷.

No obstante, también puede ocurrir que el conjunto del tribunal no se percate del error del magistrado sustanciador y decida la demanda de fondo. Ante esta situación pueden suscitarse dos consecuencias. Por una parte, el tribunal puede considerar que la presunción de constitucionalidad de la ley no ha sido desvirtuada con los argumentos del demandante y declarar la constitucionalidad de la ley objeto de la demanda.

Cuanto más débil haya sido el ataque de constitucionalidad y más grave haya sido el error del magistrado sustanciador y de todo el tribunal, menor será la posibilidad de que los argumentos de la demanda derroten la presunción de constitucionalidad de la ley. En consecuencia, en esta hipótesis, el fallo del sistema de filtros y de su respaldo en las sentencias inhibitorias se resuelve con un bajo coste para el sistema jurídico porque el tribunal ha confirmado la validez de la ley.

Pero también puede suceder que el tribunal decida la demanda de fondo y considere que la ley es contraria a la Constitución. Esta sería la situación más preocupante que puede ser suscitada tanto por el fallo del sistema de filtros como por la inoperancia de su respaldo en las decisiones inhibitorias. Sin embargo, se trata de una situación que representa un bajo coste para el sistema jurídico, porque la declaratoria de inconstitucionalidad de la ley implica que el demandante tenía la razón pero no tuvo la pericia suficiente para formular un cargo de inconstitucionalidad con todos los elementos del sistema de filtros. En este caso, el tribunal habría aplicado el principio pro actione y el de presunción de constitucionalidad de las leyes, pero este último no habría sido suficiente para decidir a favor de mantener la ley dentro del ordenamiento jurídico.

En virtud de todo lo anterior, se puede concluir que hay una tendencia al equilibrio entre una de las más amplias modalidades de apertura del control de constitucionalidad y el sistema de filtros con posibilidad de decisiones inhibitorias. Sin embargo, no se puede desconocer que este equilibrio tiene un costo en términos de trabajo para la Corte Constitucional. Ahora bien, desde un punto de vista estrictamente funcional, parece un sacrificio mínimo necesario a cambio de incorporar un sistema de acceso directo al control de constitucionalidad de las leyes.

En conclusión, en este capítulo se han abordado las dos objeciones funcionales a la acción pública de constitucionalidad: la temeridad y el exceso de recursos. Estos no han sido debatidos con profundidad en otros sistemas de acceso al control de constitucionalidad, quizás debido a la creencia manifiestamente infundada de que la restricción de la legitimación activa en esos sistemas evitará la temeridad y el exceso de recursos. La práctica demuestra que tal creencia carece de respaldo teórico y empírico. Sin embargo, todavía queda por comprobar los costos del acceso directo al control de constitucionalidad de las leyes fuera del ámbito funcional, esto es, los problemas de legitimidad democrática que surgen de adoptar el diseño institucional de la acción pública de constitucionalidad.