Читать книгу Control de constitucionalidad deliberativo - Jorge Ernesto Roa Roa - Страница 9

INTRODUCCIÓN

La mayor parte de los desacuerdos públicos relevantes que han surgido durante las tres últimas décadas en Colombia han sido resueltos por un juez constitucional. En concreto, la mayoría de nuestros desacuerdos sociales han sido discutidos, delimitados y definidos en última instancia por la Corte Constitucional. Como si esto fuera poco, es altamente probable que los jueces constitucionales sigan desatando los nudos de nuestras reflexiones como sociedad durante muchos años más.

El fenómeno descrito previamente no resulta extraño bajo el paradigma del Estado constitucional. Por el contrario, se trata de una ventaja material cuando la judicatura constitucional es independiente, se toma en serio el texto constitucional, aplica los estándares internacionales sobre derechos humanos y fomenta la deliberación pública. Por satisfacer todas estas condiciones, la justicia constitucional colombiana es objeto de estudio, referencia y admiración por parte de jueces e investigadores de todo el mundo. Asimismo, Colombia tiene uno de los tribunales constitucionales con el mayor grado de reconocimiento y respeto global, por lo que este se ha convertido en un modelo de prestigio dentro del derecho constitucional comparado.

Las anteriores premisas contrastan con las fuertes tensiones que genera internamente la justicia constitucional y con el déficit de deliberación en torno a los problemas relacionados con su diseño, funcionamiento y fundamentación democrática¹. Además, en Colombia no se ha dado un debate prolijo, mantenido, constante y abierto sobre aspectos centrales del sistema constitucional y sobre los fundamentos de la legitimidad democrática del control de constitucionalidad². Lo anterior implica que una buena parte de las decisiones de la Corte Constitucional suscita un debate profuso e intenso pero a la vez carente de un marco de análisis sobre la compatibilidad de la justicia constitucional con la democracia.

Para justificar el hecho de haber mirado hacia otro lado durante todo este tiempo no es suficiente con señalar que la dificultad contramayoritaria de la justicia constitucional conduce a un debate que se ha desarrollado esencialmente en Estados Unidos y en Europa. No es suficiente con repetir –con Bruce Ackerman– que cada año aparecen varios autores que juran tener la respuesta a la objeción democrática al control de constitucionalidad como un pretexto para resignarnos a no debatir en clave contextual o dejar de buscar nuestra propia respuesta. Indiscutiblemente, la inercia puede ser una aliada perfecta para encontrar la comodidad que implica rehusarse a pensar en nuestras estructuras judiciales y en nuestra organización como sociedad y como democracia.

En contra de las excusas y del pesimismo epistemológico, es plausible sostener que el debate en torno a la legitimidad democrática del control de constitucionalidad se mantiene constante y se renueva en la medida en que se postulan nuevos argumentos para defender u objetar la existencia de controles judiciales al legislador. Dentro de los últimos avances teóricos en esta discusión global se ha aceptado, inter alia, que la legitimidad democrática de la revisión judicial no es una cuestión absoluta sino de grado; que el mejor modelo de control de constitucionalidad depende del diseño institucional de cada sistema político y jurídico; que los esquemas europeo y norteamericano son insuficientes para analizar los problemas actuales de la revisión judicial de la ley; que pueden existir ordenamientos jurídicos en los que la última palabra en materia de interpretación de la Constitución sea el producto de un diálogo entre la Corte Constitucional y el legislador; que es posible encontrar un punto intermedio entre las fórmulas del constitucionalismo fuerte y débil, y, especialmente, que los sistemas de América Latina tienen características históricas, políticas y jurídicas que justifican una discusión regional sobre la compatibilidad del control de constitucionalidad con el principio democrático.

Todos estos avances nos resultan lejanos cuando anteponemos con soberbia la falsa convicción de que la legitimidad democrática del control de constitucionalidad es un tema cerrado o superado dentro del constitucionalismo colombiano. Desde luego, también perdemos la oportunidad de ser interlocutores válidos para otros contextos y de aportar a un debate sobre el cual todavía no se ha dicho la última palabra dentro de la teoría constitucional.

Iniciar la deliberación y encontrar argumentos sólidos para defender el modelo colombiano de justicia constitucional es una responsabilidad inaplazable con nosotros mismos, con los ciudadanos y con quienes admiran el sistema constitucional de Colombia. Como señala Ferreres, plantear el problema de la compatibilidad de un sistema de justicia constitucional con la democracia “no quiere decir que no sea posible dar razones para justificar el control judicial de la ley. Lo que sí significa es que existe una tarea teórica a realizar, que es precisamente la búsqueda de razones que permitan responder a esa objeción”³.

EL COMIENZO DE LA DELIBERACIÓN Y EL DESCUBRIMIENTO DE UNA FORTALEZA CON POTENCIAL GLOBAL

El primer paso, entonces, es tomar en serio la objeción democrática que se opone al control de constitucionalidad como un problema que afecta al sistema constitucional colombiano. Esta es una condición necesaria para descubrir nuestras propias deficiencias, destruir los prejuicios propios o ajenos y potenciar nuestras fortalezas. Nuestro prestigio y pundonor como sistema constitucional se fortalecerán si dejamos de omitir o aplazar esta discusión y empezamos a mostrar que tenemos aportes serios que entregarle al constitucionalismo global. De esa manera, los resultados destacables de la labor de nuestra Corte Constitucional en materia de protección de los derechos se sumarán a la legitimidad democrática de nuestra justicia constitucional. Aún más, si algún día desaparecen esos resultados favorables, todavía nos quedará una base sólida para continuar.

No es necesario exagerar las virtudes del modelo colombiano de control de constitucionalidad para aceptar que se trata de un sistema de justicia constitucional abierto al ciudadano y (altamente) compatible con el sistema democrático. Desde luego, ninguno de nuestros puntos fuertes supera todo el problema que representa la objeción democrática al control de constitucionalidad; pero, ¿quién ha dicho que la cuestión sobre la legitimidad democrática del control de constitucionalidad es un tema de todo o nada? Avanzamos bastante cuando logramos potenciar el grado de legitimidad de nuestro sistema constitucional. Siempre hará falta algo, el vaso no puede estar siempre completamente lleno, ¿pero por qué no ver los 9/10 de contenido sin obsesionarse con el 1/10 que hace falta? Quizá descubramos que ese décimo vacío es necesario y no representa una cuestión fatal para nuestro constitucionalismo y nuestra democracia. Desde luego, también podemos concluir que el décimo que nos hace falta es un elemento estructural y un gran problema. En ese caso, ya sabemos qué debemos cambiar y qué podemos mantener.

En ese marco, este trabajo defiende que entre las mejores cosas que tenemos para mostrar se encuentran el funcionamiento de nuestro sistema de acceso ciudadano al control de constitucionalidad y las consecuencias estructurales y deliberativas que se derivan de la existencia de una acción pública de constitucionalidad. Si la mayor garantía de una Constitución es, como señalaba Tomás y Valiente, “la existencia de un órgano jurisdiccional que sólo habla cuando se le pregunta y cuando le pregunta quien puede hacerlo”⁴, nuestra fortaleza es que todos los ciudadanos colombianos podemos activar esa garantía porque todos estamos legitimados para formularle preguntas a la Corte Constitucional.

Uno de los puntos de partida de esta investigación es que existen muchas aristas inexploradas dentro del debate sobre la legitimidad democrática de la justicia constitucional. Las investigaciones sobre la materia se han ocupado de diferentes aspectos, pero no han dedicado la atención suficiente a la legitimación activa para iniciar el proceso de constitucionalidad. Esto ha sido así a pesar de que el fragmento más importante del texto de Hans Kelsen sobre la justicia constitucional afirma que la “cuestión del modo de iniciar el procedimiento ante el Tribunal Constitucional tiene una importancia primordial: de la solución que se dé a este problema depende principalmente la medida en la que el Tribunal Constitucional pueda cumplir su misión de garante de la Constitución”⁵.

La capacidad para acceder al control de constitucionalidad se ha abordado tradicionalmente como un tecnicismo poco importante dentro de la teoría del judicial review. La mayor parte de la literatura sobre la justicia constitucional ha omitido la relación entre la legitimación activa y otros aspectos del diseño institucional del propio control de constitucionalidad. También se ha obviado la conexión entre la legitimación activa y la posición funcional del juez constitucional dentro del sistema democrático. El estudio de la relación entre la ciudadanía y los tribunales constitucionales y, en concreto, el grado de apertura de la justicia constitucional a los ciudadanos reclama la atención de las investigaciones sobre la justicia constitucional comparada.

En este campo de la teoría constitucional existe una gran paradoja. Por una parte, se discute constantemente sobre las razones por las cuales el tribunal constitucional puede definir los desacuerdos fundamentales que se presentan dentro de la sociedad. Por otra parte, no se cuestiona el hecho de que solo unos pocos ciudadanos puedan acceder al escenario judicial en el que se definen esos desacuerdos. Aún más, se critica que a los tribunales solo lleguen algunos desacuerdos o lleguen más desacuerdos de los que deberían llegar, pero no se conecta esa discusión con el sistema de acceso al control de constitucionalidad. ¿Por qué en algunos sistemas constitucionales el presidente y los miembros del Parlamento son los únicos legitimados para acceder al control de constitucionalidad?; o, ¿por qué solo un grupo reducido de interesados puede proponer una discusión constitucional sobre un aspecto que tiene un impacto general?; o, ¿por qué hay que sufrir un daño para estar legitimado para participar o iniciar la deliberación ante la Corte Constitucional?

LA CONVERGENCIA CONSTITUCIONAL: EL CIUDADANO ANTE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL

Todos los déficits deliberativos señalados previamente se han empezado a subsanar a partir del fenómeno de la convergencia constitucional. La convergencia constitucional es un proceso caracterizado por el aumento exponencial de los puntos en común del derecho constitucional en diferentes latitudes del mundo. La convergencia ocurre tanto en lo que concierne al contenido sustancial de los derechos protegidos por los sistemas constitucionales como al diseño institucional o la estructura encargada de proteger esos derechos⁶. Uno de los elementos centrales del proceso de convergencia es la ampliación de la legitimación ciudadana para acceder a los tribunales constitucionales.

En el marco de ese proceso de convergencia existe una riqueza especial cuando se afronta el debate sobre la legitimidad democrática del control de constitucionalidad con base en un elemento del diseño institucional de la justicia constitucional. En efecto, esta metodología implica conocer la teoría constitucional y la práctica constitucional concreta de un determinado sistema para avanzar en la tesis de que algunos elementos del diseño institucional fortalecen la soportabilidad democrática de la justicia constitucional.

Por esa razón, el objeto de este trabajo es demostrar que la acción pública de constitucionalidad puede aportar argumentos a favor de la justicia constitucional y, sobre todo, que el modelo de acceso al control de constitucionalidad determina el alcance de esa institución en la vida de los ciudadanos. Al terminar de leer este libro, el lector debería concluir que es necesario dejar de preguntarse por qué existen los exóticos sistemas de acceso directo de los ciudadanos al control de constitucionalidad y, en cambio, empezar a preguntarse por qué esa apertura no existe en otros contextos y cuál es el lugar del ciudadano ante la justicia constitucional.

LA ESTRUCTURA DEL ARGUMENTO

Las preguntas que orientan esta investigación son: ¿por qué el modelo de acceso directo de los ciudadanos al control de constitucionalidad ha tenido una baja aceptación fuera del contexto latinoamericano?; ¿qué objeciones se pueden formular a la posibilidad de que los ciudadanos soliciten directamente la revisión de la constitucionalidad de una ley?; ¿existen algunas particularidades de los sistemas políticos y constitucionales latinoamericanos que expliquen o justifiquen la adopción de sistemas de acceso directo al control de constitucionalidad? Si es así, ¿por qué este diseño institucional no se ha extendido a toda la región?; ¿es posible establecer alguna relación entre el diseño institucional del control de constitucionalidad de los Estados que hacen parte del Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre el control de convencionalidad y la responsabilidad internacional de los Estados por la expedición y aplicación de leyes contrarias a la Convención Americana sobre Derechos Humanos? Y, finalmente, ¿un sistema de control de constitucionalidad que tenga como eje al ciudadano aumenta o disminuye la tensión entre el principio democrático y el de supremacía constitucional? En otras palabras, ¿la fuerza de la objeción contramayoritaria al control de constitucionalidad aumenta o disminuye por el hecho de que este sea activado por petición de un ciudadano mediante una demanda de constitucionalidad? Presentar las posibles respuestas a estos interrogantes es el objeto de este libro.

La investigación se articula en ocho capítulos. En el primero se utiliza el método del derecho público comparado para clasificar los diferentes diseños institucionales de acceso al control abstracto de constitucionalidad. En ese capítulo se identifican cuatro modelos: i) acceso directo, ii) acceso interesado, iii) acceso colectivo u organizado y iv) acceso por medio de funcionarios.

En el segundo capítulo se describe el funcionamiento general de la acción pública de constitucionalidad en Colombia de acuerdo con las normas que regulan su procedimiento. Además, se hace referencia a la jurisprudencia y a la práctica constitucional sobre el derecho político de los ciudadanos a cuestionar la constitucionalidad de las leyes.

El tercer capítulo analiza la mejor versión de las dos objeciones funcionales que se han opuesto al acceso directo de los ciudadanos al control de constitucionalidad: demandas temerarias y superación de la capacidad razonable de respuesta de la Corte Constitucional. En este capítulo se señala que estas objeciones pueden ser superadas mediante un sistema de filtros adecuado que permita, por una parte, exigir una calidad mínima a los ataques de constitucionalidad que se presentan ante la Corte Constitucional y, por otra, controlar el número de ataques que ingresan al tribunal.

Los capítulos cuarto y quinto tienen como objetivo demostrar que el acceso directo de los ciudadanos a la justicia constitucional es algo mucho más trascendente que una simple modificación procesal de la legitimación activa para iniciar el juicio de contraste entre un acto normativo y la Constitución. En concreto, se sostiene que la acción pública de constitucionalidad transforma la concepción sobre el proceso de control de constitucionalidad y repercute sobre la soportabilidad democrática del propio sistema de revisión judicial de las leyes.

El capítulo cuarto se basa en una defensa teórica del control de constitucionalidad frente a la dimensión representativa de la dificultad contramayoritaria. Se afirma, específicamente, el carácter representativo (deliberativo y meritocrático) de la justicia constitucional y se mantiene que la acción pública de constitucionalidad empodera a los ciudadanos para la representación de sus intereses, la agencia de intereses de terceros, la defensa de la democracia y la contención del constitucionalismo abusivo.

Por su parte, el capítulo quinto utiliza elementos del diseño institucional colombiano de la justicia constitucional para señalar que esta ostenta un carácter deliberativo que enriquece a todo el sistema democrático. En concreto, se afirma que el acceso directo de los ciudadanos a la justicia constitucional compensa el bajo nivel de control ciudadano sobre la agenda del legislador, permite contener el hiperpresidencialismo y genera cambios en la estructura de poder para ponerla al servicio de las promesas constitucionales. Con base en estas premisas, en este capítulo se concluye que la apertura de la justicia constitucional a los ciudadanos es una incursión trascendente y relevante dentro de la sala de máquinas del constitucionalismo, sin la cual no se habrían producido avances materiales en la protección de los derechos constitucionales en Colombia.

Para reforzar esa defensa de la legitimidad democrática del control de constitucionalidad, en el capítulo sexto se disecciona la crítica de Jeremy Waldron al judicial review, lo que permite afirmar que esta crítica se inscribe dentro de una teoría estándar con fuertes límites para su aplicación en contextos diferentes a los de las sociedades bien ordenadas en las que piensa Waldron. Además, se afirma que el modelo colombiano de control de constitucionalidad se encuentra a salvo del reparo waldroniano a la justicia constitucional porque la configuración y la práctica constitucional colombianas muestran aportes concretos al sistema democrático y político que son relevantes, incluso, en condiciones propias de sistemas bien ordenados.

El séptimo capítulo cierra el argumento en defensa de la legitimidad democrática del control de constitucionalidad y, al mismo tiempo, marca una pauta para continuar con la deliberación sobre esa materia. El argumento central de ese capítulo es que, dado que en el sistema fuerte de justicia constitucional de Colombia existen varias manifestaciones que dejan espacio para el constitucionalismo débil, el debate sobre la legitimidad democrática del control de constitucionalidad en este país no puede partir de la premisa de que se trata de un modelo altamente incompatible con el sistema democrático. Por el contrario, se muestra que dentro del sistema fuerte de justicia constitucional colombiano ocurren prácticas dialógicas y deliberativas entre los poderes públicos que son más constantes y fluidas que aquellas que ocurren en muchos sistemas tradicionalmente considerados como esquemas débiles.

Por último, el capítulo octavo tiene un doble objetivo. Por una parte, sugiere una proyección del acceso directo de los ciudadanos al control de constitucionalidad a otros Estados latinoamericanos. El argumento se basa en la subsidiariedad efectiva del Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos en los casos de responsabilidad de los Estados por la aprobación o la aplicación de leyes contrarias a la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Por otra parte, ese argumento inserta el debate sobre el acceso directo de los ciudadanos al control de constitucionalidad dentro de fenómenos propios del constitucionalismo transnacional.

Este libro puede ser leído en su integridad como una defensa del modelo colombiano de control de constitucionalidad. Sin embargo, ninguna de las tesis que aquí se defienden implica una renuncia a la crítica razonable a la labor judicial de la Corte Constitucional de Colombia. De nuevo, con Tomás y Valiente, es posible afirmar que el tribunal constitucional “necesita de la crítica de todos los juristas y, muy en especial, de los constitucionalistas”⁷, siendo muy importante que los integrantes de la Corte y los constitucionalistas se lean y discutan mutuamente.

UNA NOTA FINAL

Es importante señalar que este libro no tiene la pretensión de resolver todos los problemas que afectan la legitimidad democrática del control de constitucionalidad. Esta investigación no defiende la tesis de que la acción pública de constitucionalidad es un mecanismo que pone al control de constitucionalidad a salvo de todas sus dificultades democráticas. En ese sentido, los argumentos a favor de la acción pública han sido formulados con el objetivo de abrir un nuevo espacio dentro de una discusión relevante de la teoría constitucional: el de la posible contribución del ciudadano como primer eslabón del control de constitucionalidad y su impacto en la legitimidad democrática del judicial review.

Lo anterior quiere decir que este libro incursiona en un tema clásico y potente de la teoría constitucional con un objetivo modesto; con humildad, pero con la certeza de que este esfuerzo puede realizar un aporte significativo. Como indica Bogdandy, para lograr un avance en la investigación jurídica no es necesario ubicarse en una posición elevada, pero es preciso tener una ubicación diferente a la de otros avances sobre la misma materia⁸. Bajo esa premisa, este trabajo ofrece la perspectiva más próxima a quienes sufren las consecuencias de un acto normativo inconstitucional.

Para finalizar, me parece importante reconocer que empecé a escribir esta investigación pensando en aprender y contribuir al que considero el debate central de la teoría y del Estado constitucional. Sin embargo, he terminado de escribirlo pensando en los demás: en todos aquellos que me han formulado preguntas, inquietudes, reparos, objeciones, sugerencias, correcciones, enseñanzas y dudas sobre el objeto de esta investigación. Estoy seguro de que no he logrado atender todos sus comentarios, no he captado la dimensión de todas sus objeciones y, desde luego, no he logrado contestar a todas sus dudas. Sin embargo, espero sinceramente que esta investigación no deje la discusión sobre la legitimidad democrática de la justicia constitucional exactamente en el mismo lugar en el que esta se encontraba antes de introducir la perspectiva de los ciudadanos ante la justicia constitucional.