Читать книгу Evrensellik Mitosu - - Страница 15

“Ius positivum” terimine, hukuk teorisine ait bir teknik terim olarak erken dönemlerden beri rastlanır. Latinlerin “positivus” diye çevirdikleri Grekçe “thetikos”un bir anlamı da “keyfi”dir (arbitrer). Aristoteles, Politika’sında nomos thetikos’tan, yani “konulmuş, vazedilmiş yasalar”dan söz eder. İnsanlar doğaları gereği (natural) evlat sahibi olurlar. Fakat bunun başkalarınca da tanınması, evladın bir hukuksal ve toplumsal kimlik kazanması gerekir. Aksi halde, ailesel ve toplumsal düzenin sürekliliği tehlikeye girer. İşte, evlat olma halinin tescili ve tanınması (Adoption), insan düşüncesi ve eliyle ortaya konulmuş (thesei, vazedilmiş) yasaları, “pozitif” yasaları gerektirir. Maurus, Aristoteles’in nomos thetikos’unu Latinceye “leges positivas” olarak çevirmiştir. Bununla birlikte, bu konuda Calcidius’un (MS 400) yaptığı ayrım belirleyici olmuştur. Calcidius, “iustitia positiva” (konulmuş, yapay, vazedilmiş yasalar) ile “iustitia naturalis” (doğa yasaları) ayrımı yapmıştır. Ona göre “iustitia positiva” devleti ilgilendirir; sadece devlet yapay yoldan yasa yapabilir. Buna karşılık “iustitia divina”, Tanrı’nın koyduğu yasaları ifade eder ve Hıristiyan doğal hukuk geleneğinin en önemli terimlerinden biridir. Böylece “iustitia” iki kaynaklı hale gelir. Kilise “iustitia divina”ya dayanmak isterken; devletler “iustitia positiva”yı öne çıkarmak isterler. Bu ikisi arasındaki bağ sorunu, Hıristiyan teolojisinin bir mirası olarak, Batı felsefesindeki “doğal hukuk” ve “pozitif hukuk” ayrımını da içerecek şekilde, günümüze kadar işlenegelir.

Platon’un Timaos diyaloğu, “doğal hukuk” ve “pozitif hukuk” tartışmalarında en çok gönderme yapılan eserlerden biridir. 12. yüzyılın ilk yarısında Platoncu felsefenin en önemli merkezi olan Chartres Katedrali’nde faaliyet gösteren Chartres Okulu’nun temsilcilerinde, değişik açılardan Calcidius’a ve onun yapmış olduğu ayrıma bağlı kalındığı görülür. Aynı dönemde Hugo, “iustitia naturalis” ve “iustitia positiva” ayrımı üzerinde yoğunlukla durur ve insanın bir etkisi ve katkısı olmadan var olan “iustitua naturalis”e karşılık, “iustitia positiva”nın bir “nascendo”, yani insan düşüncesi, emeği ve katkısıyla meydana getirilmiş, yaratılmış bir şey olduğunu belirtir. “Iustitia naturalis” bir doğal durumdur; buna karşılık “iustitia divina” ve bağlı olarak doğal hukuk, insanın bir ürünü değildir. 12. yüzyılın ortalarında Wilhelm von Conches, “pozitif hukuk” ile “doğal hukuk”u açık bir şekilde karşı karşıya koyar. O şöyle der: “Hukuk ya pozitif ya da doğaldır. Ve muhakkak ki, pozitif hukuk, örneğin haydutların idam edilmesine ilişkin olarak yasa yapmakta olduğu gibi, insanlar tarafından bulunmuş bir şeydir. Buna karşılık doğal hukuk, insanlar tarafından bulunmuş bir şey değildir; örneğin ana baba sevgisi ve benzeri haller, zaten doğal olarak vardır, doğal olarak yaşanırlar.” Buna göre pozitif hukuk, “bulunmuş” (erfunden), “konulmuş” (gesetzt), “herkes için yapay yoldan geçerli olacak şekilde buyrulmuş” (erlassen) yasaları içerir. Pozitif hukuk yasaları, tam da bu bulunmuşluk ve konulmuşluklarından (lex, legere, legal) ötürü “ius” ve “lex” olarak anılabilirler. Wilhelm, felsefe alanlarını ayırırken de pozitif hukuku (positive iusticie) etiğin bir alt dalı olarak hukuk öğretisinin kapsamında gösterir. Wilhelm’den sonra “ius positivum” ve “ius naturale” kavram çifti klasikleşir.