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Ehegatten (§ 2265) und Lebenspartner (§ 10 Abs. 4 S. 1 LPartG) sind erbrechtlich insofern privilegiert, als sie miteinander ein gemeinschaftliches Testament errichten können. In der Praxis wird hiervon sehr häufig Gebrauch gemacht, denn es ermöglicht den Ehegatten/Lebenspartnern eine gemeinsame Nachlassplanung, ist hinsichtlich der Form privilegiert (→ Rn. 217 ff.) und hat zudem – bei sog. wechselbezüglichen Verfügungen – eine beschränkte Bindungswirkung (→ Rn. 246 ff.).[1] Am beliebtesten ist die Sonderform des sog. Berliner Testaments (→ Rn. 224).[2]

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Der Begriff und die Rechtsnatur des gemeinschaftlichen Testaments sind seit jeher umstritten.[3] Einigkeit besteht aber jedenfalls insoweit, dass es sich nicht um einen Vertrag, sondern um eine spezielle Form des Testaments handelt.[4] Allgemeiner Konsens ist ferner, dass beide Ehegatten/Lebenspartner jeweils mindestens eine letztwillige Verfügung treffen müssen (diese müssen aber nicht notwendig wechselbezüglich sein).[5] Umstritten ist jedoch, welche Anforderungen an die „Gemeinschaftlichkeit“ zu stellen sind. Nach der früher herrschenden objektiven Theorie bestand das Wesen des gemeinschaftlichen Testaments darin, dass die letztwilligen Verfügungen mehrerer Personen in einer einzigen Urkunde errichtet werden.[6] Diese Auffassung wird jedoch heute allgemein als zu formalistisch abgelehnt. Nach der heute ganz herrschenden subjektiven Theorie ist maßgebliches Kriterium vielmehr der Wille der Ehegatten/Lebenspartner, gemeinsam zu testieren. Streitig ist jedoch, ob dieser gemeinsame Wille in den Verfügungen irgendwie zum Ausdruck gekommen sein muss. Die streng subjektive Ansicht verneint dies und erachtet es stattdessen für ausreichend, dass die „Gemeinschaftlichkeit“ sich aus außertestamentarischen Umständen herleiten lässt.[7] Die herrschende vermittelnde Ansicht fordert hingegen auf der Basis der Andeutungstheorie (→ Rn. 327 f.), dass der Wille der Ehegatten, gemeinsam zu testieren, sich zumindest andeutungsweise in der Testamentsurkunde manifestiert hat (sog. Errichtungszusammenhang).[8]

Teil III Die gewillkürte Erbfolge › § 9 Das gemeinschaftliche Testament › II. Arten