Читать книгу Declaración de voluntad en un entorno virtual - Mª Amalia Blandino Garrido - Страница 66

Lo tratado en el punto anterior es, como vimos, extensible con las oportunas adaptaciones al juicio de la capacidad de la persona que debe hacer el Notario, puesto que la normativa establece la posibilidad de control adicional tanto para la identidad como para la capacidad.

No cabe pensar que existe una presunción general de capacidad absoluta y eterna de todos los titulares de identificaciones electrónicas, lo cual incide de lleno en el artículo 2.3 del Reglamento eIDAS, pues establecer una presunción general de capacidad entra de lleno en el campo de derecho civil, materia excluida de su ámbito de aplicación.

Por no poder presuponerse, no puede presuponerse ni que estén efectivamente vivos en el momento de firmar, si se ha cedido las claves a un tercero o se ha accedido a éstas de manera irregular. ¿Cómo sabemos que quien se identifica electrónicamente, aún siendo el mismo, está capaz? Del mismo modo, si la capacidad depende de la ley personal de la persona identificada, y no del lugar donde el procedimiento vaya a efectuarse, ¿cómo se puede controlar este aspecto?

Es más, aunque esté capaz, el Reglamento Notarial exige que el Notario valore la capacidad con relación al acto o contrato que se documenta en el instrumento público, por lo que debe declarar que entiende los efectos del acto concreto.

Para poder realizar este juicio de capacidad, es imprescindible la comparecencia del otorgante ante el Notario. En este sentido, lo primero que debemos hacer es acudir a la definición de “comparecencia” como “presentarse o acudir a un lugar, generalmente ante otro”. Esta acción de comparecer hasta ahora era aplicada para la aparición física de una persona en un lugar y en un momento determinado, ante otra persona que también se encontraba, al mismo tiempo, en el mismo lugar.

Por tanto, la comparecencia era necesariamente física e inmediata pero lo cierto es que nada obsta, con la misma definición, a que la comparecencia siga siendo física pero mediata, esto es: que se realice por medios audiovisuales de transmisión en tiempo real que permitan que los comparecientes estén juntos, aún cuando lo estén en distintos lugares. A la comparecencia clásica la podemos llamar “comparecencia física inmediata” y a este nuevo concepto “comparecencia física mediata”.

En consecuencia, el único modo posible, en la actuación a distancia, es mediante la utilización de medios de transmisión de audio y video en tiempo real que permitan trasponer el concepto de presencia inmediata física (la del compareciente en el despacho notarial físicamente) a la presencia mediata física (la del compareciente en el despacho notarial telemáticamente), quedando totalmente excluida la comparecencia electrónica en la que no hay presencia ni mediata ni tampoco inmediata.