Читать книгу La reforma francesa del derecho de los contratos y de las obligaciones - Martha Lucía Neme Villarreal - Страница 18

A nivel de contenido, la doctrina y la jurisprudencia nacionales, así como los eventuales modernizadores, tienen que examinar con circunspección las disposiciones francesas de la reforma de 2016, para valorar sus aciertos, pero sobre todo para no pasar por alto sus debilidades. En lo que concierne específicamente a la responsabilidad precontractual, la redacción del principio de buena fe como rector del periodo precontractual del artículo 1112 es muy afortunada en la reforma francesa, y supera en mucho la redacción del artículo 863 de nuestro código de comercio⁵² (inspirada en el art. 1337 del codice civile53), en el cual, sin lugar a dudas, sobra la expresión ‘exenta de culpa’, puesto que todo comportamiento que se adecúe a las exigencias de la buena fe es precisamente ‘diligente’. La redacción francesa del principio de buena fe como rector de la etapa precontractual (que está en sintonía con la redacción de la buena fe en la etapa precontractual de los PECL y con el DCFR)⁵⁴ es también mucho mejor que la del artículo 991 del nuevo código civil y Comercial de la Nación argentino, que sigue redactado en términos de ‘obrar de buena fe’ (pues habría sido mejor ‘obrar conforme a la buena fe’).

Así las cosas, en una eventual reforma sería más que conveniente tener en cuenta la virtud de la redacción del primer párrafo del artículo 1112.

Sin embargo, respecto de la reparación de perjuicios, la redacción sobre la delimitación del daño contenida en el artículo 1112 se queda corta, pues, aunque refrenda lo que es la comprensión común de la materia en el sistema de derecho romano (esto es, que solo un contrato válidamente celebrado puede dar lugar al resarcimiento del interés positivo o de cumplimiento)⁵⁵, no aporta elementos para determinar el daño resarcible por interés negativo⁵⁶, sobre todo en el supuesto más problemático, que es el que concierne a la pérdida de la ocasión de celebrar otro contrato con un tercero.

El radio del daño resarcible todavía genera mucha controversia, y aunque la jurisprudencia nacional siempre lo ha comprendido como el correspondiente al interés negativo, no ha tenido mucha oportunidad de pronunciarse sobre la ocasión perdida como daño resarcible⁵⁷. Se encuentra además doctrina que hace un llamado al ‘principio de reparación integral’ como argumento en favor de la indemnización correspondiente al valor del interés positivo⁵⁸. No es este el lugar para detenerse en esta última posición⁵⁹, pero precisamente en este punto la delimitación del daño resarcible en la reforma francesa, en la cual no cabe indemnizar el interés positivo ni la pérdida de oportunidad de obtener dicho interés, parece más que razonable⁶⁰, y merece ser tenida en cuenta en la comprensión de la problemática en el derecho nacional.

La doctrina y la jurisprudencia nacionales⁶¹ todavía tienen mucho por discutir y por analizar sobre ideas que se han perdido en la lucha por la abstracción y la generalización que requieren las codificaciones. La doctrina nacional todavía tendría que ocuparse de la posibilidad de una discriminación del quantum indemnizatorio dependiendo de si ha habido lugar a un comportamiento culposo o en cambio doloso (como ya lo había planteado Pufendorf y como podría interpretarse del art. 1870 de nuestro código civil)⁶². Todavía debería cuestionarse sobre si puede haber lugar a una reparación por equidad en algunos supuestos (es decir, reparación sin necesidad de un comportamiento reprochable de la contraparte). En materia de la pérdida de ocasión de celebrar otro contrato con un tercero, aunque en la experiencia francesa ya no parece discutirse su carácter resarcible, ello no es un tema pacífico en todas las latitudes⁶³ y merece todavía un amplio debate en el derecho nacional. De admitirse su indemnización, en este punto deberían discutirse más profundamente sus presupuestos (por ejemplo, si se debe tener como presupuesto el haber comunicado a la contraparte la existencia de ofertas o negociaciones paralelas⁶⁴, o si se requiere siempre de una ‘oferta’). Debe cuestionarse si tal indemnización por ocasión perdida encuentra un límite en el valor del interés positivo del contrato frustrado. Cabe preguntarse si la costumbre y las normas en materia contractual pueden erigirse en criterio de valoración y delimitación de este tipo de daño⁶⁵. Y es el caso de inquirir, asimismo, sobre la influencia que pueden tener en la calificación del daño como resarcible las circunstancias del caso concreto, como por ejemplo el tipo de operación negocial que se frustró (verbigracia, si se trataba de oferta de bienes o de prestación de servicios)⁶⁶.

Si llegara a plantearse la necesidad de una delimitación expresa, la referencia al concepto de interés de confianza67 (esto es, el interés en no haber sido defraudado, decepcionado, deceptus) sería más bienvenida que una delimitación por referencia al interés negativo. En efecto, el interés de confianza pone el acento en el fundamento de la responsabilidad (es decir, la confianza creada, que sirve como límite cualitativo del daño resarcible) y no en el mero análisis contrafáctico a que ha quedado reducida la referencia al concepto de interés negativo (esto es, el análisis que debe hacer el juez para determinar en qué estado se hallaría la víctima si no se hubiese celebrado un contrato nulo o solo celebrado en apariencia, lo que fue luego extendido por la doctrina al supuesto de las negociaciones frustradas). La referencia al interés de confianza permite además contemplar el supuesto de responsabilidad precontractual en caso de contrato válidamente celebrado, lo que no permite la noción prístina de interés negativo.

Por último, si se comprende el principio de buena fe en su dimensión preceptiva, no tendría que ser necesaria una disposición expresa sobre la carga de la prueba. Sin embargo, la incorrecta comprensión de este principio ha generado problemas en la jurisprudencia, que ha llegado a confundir buena fe subjetiva y buena fe objetiva (y, así, a exigir del demandante probar la mala fe del demandado, en el entendido de que la buena fe se presume)⁶⁸. Pero, como ya se ha puesto de presente, se presume la buena fe subjetiva, mas no la objetiva. Así las cosas, no estaría de más dar claridad sobre la carga de la prueba (la prueba de la diligencia o cuidado –deber que nace del principio de buena fe– corresponde a quien ha debido emplearla, esto es, al demandado; la prueba de una confianza legítima que debe ser protegida, a quien solicita la indemnización), como además lo reconoce la doctrina extranjera⁶⁹.