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Soweit Ehegatten untereinander verbotene Eigenmacht verüben (§ 858 Abs. 1), stehen grundsätzlich auch ihnen die allgemeinen Besitzschutzansprüche (§§ 861, 862) und das Selbsthilferecht des Besitzers (§ 859) zu.[11] Soweit die Ehegatten Mitbesitzer sind, findet § 866 Anwendung, der bei vollständigem Besitzentzug den possessorischen Besitzschutz gerade nicht ausschließt.

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Stark umstritten ist, ob die Rechtsbehelfe des Besitzschutzes auch gelten, wenn die Ehe gescheitert ist und die Ehegatten getrennt leben. Dann müsste F (Fall 13) – ohne Rücksicht auf die Eigentumslage (§ 863) – die Einrichtungsgegenstände an M zurückgeben (§ 861 Abs. 1).[12]

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Der BGH hat zu dieser Frage noch nicht Stellung genommen. Teile der Literatur[13] und der Rechtsprechung[14] bejahen einen possessorischen Besitzschutz auch zwischen getrennt lebenden Ehegatten mit dem Argument, dass gerade in einer sich auflösenden Ehe der eigenmächtige Zugriff eines Partners auf Ehewohnung oder Hausrat verhindert werden müsse.

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Die Gegenansicht weist auf die §§ 1361a, 1361b als spezialgesetzliche Regelungen auch im materiell-rechtlichen Sinne hin und verneint einen Herausgabeanspruch nach § 861 immer dann, wenn die Voraussetzungen des § 1361a Abs. 1 oder Abs. 2 vorliegen.[15] Ein Rückgabeverlangen könne nur nach Maßgabe des § 1361a geltend gemacht werden.[16]

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Eine vermittelnde Ansicht[17] kommt zur Anwendung possessorischen Rechtsschutzes jedenfalls dann, wenn der auf Rückgabe bestehende Ehegatte damit keine Verteilung der Haushaltsgegenstände i.S.d. § 1361a, sondern lediglich die Wiederherstellung des ursprünglichen Besitzstandes anstrebe und der in Anspruch genommene Partner den entfernten Gegenstand nicht dringend zur eigenen Bedarfsdeckung benötige. Dabei sei § 861 entsprechend anzuwenden, weil durch die Zuweisung des Streits an das Familiengericht (jetzt §§ 111 Nr. 5, 200 ff. FamFG) die allgemeinen zivilrechtlichen Besitzschutzansprüche grundsätzlich durch §§ 1361a, 1361b verdrängt seien.[18]

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Der Auffassung von der spezialgesetzlichen Regelung des Besitzschutzes unter getrenntlebenden Ehegatten durch §§ 1361a, 1361b steht der Grundsatz der strikten Trennung zwischen Possessorium (Besitz) und Petitorium (Recht zum Besitz) entgegen. Die possessorischen Ansprüche stellen die frühere Besitzlage ohne Rücksicht darauf wieder her, ob diese Besitzlage auch rechtlich begründet ist (Recht zum Besitz, § 863). Es kommt ihnen nur darauf an, den eigenmächtigen Zugriff zu verhindern. Die Beteiligten sollen im Streitfall ihr Recht (zum Besitz) vor Gericht geltend machen. Die Vorschriften der §§ 1361a, 1361b regeln dieses Recht zum Besitz an Haushaltsgegenständen und Ehewohnung für die Zeit des Getrenntlebens, das für die Besitzschutzansprüche gerade keine Rolle spielen darf. Die possessorischen Ansprüche bleiben unberührt. Es herrscht deshalb zwischen den allgemeinen Besitzschutzansprüchen und den §§ 1361a, 1361b eine freie materiell-rechtliche Konkurrenz.[19] M kann deshalb in Fall 13 von F gemäß § 861 Abs. 1 sofortige Rückgabe der Einrichtungsgegenstände verlangen (vollständige Besitzentziehung durch F, § 866).

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Auch die praxisorientierte, verfahrensrechtliche Besorgnis widerstreitender Entscheidungen im Verfahren über Haushaltsgegenstände (§ 1361a) und im Besitzschutzverfahren (§ 861) hat sich erledigt. Für beide Angelegenheiten ist seit Inkrafttreten des FamFG das Familiengericht zuständig, gemäß §§ 111 Nr. 5, 200 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1 FamFG für Ehewohnungs- und Haushaltssachen und gemäß §§ 111 Nr. 10, 266 Abs. 1 Nr. 2 bzw. Nr. 3 FamFG für possessorische Besitzschutzansprüche. Im Übrigen ist für die Ablösung des Possessoriums durch das Petitorium auf § 864 Abs. 2 hinzuweisen.

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Der in diesen Fällen oft notwendige vorläufige Rechtsschutz ergibt sich aus § 49 FamFG (einstweilige Anordnung). Das Verfahren ist ein solches der freiwilligen Gerichtsbarkeit (§§ 50 ff. FamFG). Einstweilige Verfügungen durch das Prozessgericht (§§ 935 ff. ZPO) scheiden deshalb aus. Wird während eines Verfahrens nach § 200 FamFG eine Ehesache bei einem anderen Gericht anhängig, so ist das Verfahren an das Gericht der Ehesache abzugeben (§ 202 FamFG). Dasselbe gilt für ein Verfahren nach § 266 FamFG (§ 268 FamFG).

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Gegenüber Dritten kann sich jeder besitzende Ehegatte auf den Schutz aus §§ 823, 1004 und 1007 berufen.