Читать книгу Estudios de derecho comercial - Matías Zegers Ruiz-Tagle - Страница 12

§ 3. LA PROPUESTA DE REGLAMENTO DE LA UNIÓN EUROPEA SOBRE LOS ÍNDICES UTILIZADOS COMO REFERENCIA EN INSTRUMENTOS Y CONTRATOS FINANCIEROS

GERALD SPINDLER

Universidad de Göttingen

INTRODUCCIÓN

Los índices de referencia LIBOR¹³ o EURIBOR¹⁴, junto a otros tales como el precio de los metales preciosos, desempeñan un importante papel en el comercio al ofrecer transparencia sobre la tasa de interés (esto es, el precio) al que determinadas entidades bancarias dentro de un mercado (LIBOR para las entidades bancarias representadas en Londres, EURIBOR en el caso de los bancos europeos) conceden mutuamente préstamos no garantizados. La LIBOR fue publicada hasta 2014 por la Asociación de Banqueros Británicos (British Bankers’ Association) con el apoyo del servicio de información de Thomson Reuters, responsable de actualizarlo diariamente.¹⁵ Este índice se determina a partir de los datos proporcionados a una hora concreta por los principales bancos a referida asociación respecto de los tipos de interés a los que son capaces de prestar dinero en el mercado interbancario, obteniéndose una media (mediana) que elimina las oscilaciones extremas en sentido ascendente o descendente.¹⁶ Sobre los índices LIBOR y EURIBOR se celebran numerosos contratos de crédito, pero también existe una multitud de instrumentos y productos financieros y de inversión (tales como los swaps) que incorporan estas referencias. Asimismo, el desempeño de los fondos de inversión se calcula sobre la base de estos índices de referencia.

En el año 2011 se agudizaron las sospechas¹⁷ sobre la implicación de ciertas entidades bancarias en la manipulación de algunos índices de referencia. Agencias de los Estados Unidos, tales como la Securities and Exchange Commission (SEC) y el Departamento de Justicia, así como la Autoridad Británica del Mercado Financiero, FSA (ahora, Autoridad de Conducta Financiera, FCA)¹⁸ y más tarde la agencia federal alemana de supervisión de servicios financieros (BaFin), iniciaron procedimientos contra algunos bancos. También lo hizo la Comisión Europea en relación con la infracción de la normativa antimonopolio. Las investigaciones revelaron actos graves de manipulación por parte de los sujetos implicados en la determinación de los tipos de interés a través de los índices de referencia, intercambiando información con el fin de obtener mayores beneficios.¹⁹ En el caso del Barclays Bank, la FSA reveló en sus investigaciones que sus miembros exigieron la comunicación de tarifas incorrectas, en parte con el acuerdo de representantes de otras entidades, o bien para evitar tener que comunicar noticias negativas.²⁰ La investigación antimonopolio de la Comisión Europea, siguiendo un procedimiento simplificado, culminó en la imposición de una multa de miles de millones euros. Pero también en otras industrias, como la petrolífera, hubo asomos de manipulación de los índices de referencia que condujeron a la IOSCO (OICV) a proponer directrices para la valoración de los precios del petróleo.²¹

Tras detectarse las referidas manipulaciones, rápidamente surgieron las correspondientes reacciones de las superintendencias del mercado de valores y de bancos, así como de los legisladores, dando lugar a diversas propuestas de reglamentos, especialmente en la Unión Europea y la IOSCO. Después de las investigaciones de la FSA y del llamado Informe Wheatley,²² el Reino Unido ha reformado su ley de servicios financieros, de modo que ahora los índices de referencia se encuentran expresamente bajo la supervisión de la nueva FCA (Autoridad de Conducta Financiera). Además, actualmente la manipulación de índices de referencia es un hecho punible y, en todo caso, la LIBOR debe estar basada en transacciones reales entre entidades bancarias. Adicionalmente, cada banco debe asignar a una persona la responsabilidad por los datos que se transfieren al LIBOR. En Alemania, la BaFin (previa consulta con el Bundesbank) reaccionó a la situación con una carta de fecha 25 de octubre de 2011,²³ en la que instaba a los bancos a implementar sus procedimientos de control con arreglo al llamado «principio de cuatro ojos» (Vier-Augen-Prinzip) para la validación de datos, así como a definir las competencias de manera clara y transparente, a fin de instaurar procedimientos de control independiente, incluida la revisión por los respectivos departamentos de auditoría interna.

En el plano internacional, la IOSCO²⁴ también adaptó rápidamente sus principios generales, los que a su vez fueron influenciados por las reformas adoptadas en el Reino Unido. El elemento más importante lo constituye la utilización de los datos de transacción en la elaboración de los índices de referencia,²⁵ sin que dichos datos sean necesariamente los únicos que se utilicen en la determinación de un índice en particular, en cuyo caso deberán señalarse los criterios de discreción o proporción. Estos principios acentúan la responsabilidad del administrador, incluido su deber de supervisar los datos de cálculo y los de sus colaboradores, la prevención de conflictos de interés, la creación de procesos adecuados de supervisión que aseguren la calidad y representatividad de los datos de cálculo, hasta su aplicación al método empleado para la determinación del índice o procedimientos de reclamación y revisión.

I. LA PROPUESTA DE REGLAMENTO SOBRE LOS ÍNDICES DE REFERENCIA

En este contexto y sobre la base de las correspondientes recomendaciones de la Autoridad Europea de Valores y Mercados (AEVM, o ESMA en su sigla en inglés) y la ABE,²⁶ la Comisión Europea adoptó una propuesta de Reglamento –ahora junto con el Consejo Europeo–, con el fin de establecer un marco normativo general para la creación y utilización de índices de referencia o benchmarks.²⁷ El siguiente análisis se refiere al texto de compromiso que las distintas delegaciones en el Consejo han formulado conjuntamente con la Comisión, como un mandato de negociación para el Parlamento Europeo, esto es, la Propuesta de Reglamento sobre los índices utilizados como referencia en los instrumentos y contratos financieros (en adelante, referido indistintamente como la Propuesta, el Reglamento o, simplemente, PR).²⁸ Además, la Comisión también ha modificado el Reglamento sobre abuso de mercado y la Directiva sobre sanciones penales por abuso de mercado. Ello, como la Comisión señala expresamente, con el fin de dejar claro que la manipulación de los de índices de referencia constituye un abuso en el sentido del Reglamento.

Sin embargo, la Comisión consideró insuficientes las sanciones administrativas y penales del Reglamento sobre abuso de mercado al considerar que no podrían suprimir «los riesgos de manipulación derivados de la inadecuada dirección del proceso de elaboración de índices de referencia, cuando existan en él conflictos de interés y actuaciones discrecionales».²⁹ Con la nueva propuesta se aspira lograr ciertos objetivos. En primer lugar, se desea que los índices de referencia sean elaborados dentro de un marco normativo claro y, en particular, que en este proceso se eviten conflictos de interés o, por lo menos, que estos sean controlados. En segundo lugar, se busca garantizar la máxima calidad, exactitud y suficiencia de los datos que se utilizan para determinar los índices. En tercer lugar, que quienes contribuyen a la elaboración de los índices de referencia aportando datos, eviten incurrir en conflictos de interés y que estos sean controlados; y, finalmente, se pretende otorgar protección a inversores y consumidores, promoviendo una mayor transparencia y estableciendo medios de reclamación.

La prevención de conflictos de interés y el logro de una mayor transparencia son los principios rectores de la propuesta de Reglamento, como refleja su Considerando 9. Como es ya habitual –y probablemente inevitable– en el sector financiero, el Reglamento contiene numerosas habilitaciones a la Comisión para que adopte actos delegados, a través de los cuales se puedan detallar diferentes aspectos, pero también se fijen elementos básicos, como son los requisitos en materia de gobernanza para los administradores y contribuidores, o en relación con un código de conducta.³⁰ Como en otros actos jurídicos de la Unión Europea en el ámbito del mercado de valores, la ESMA obtiene amplios poderes para adoptar «normas técnicas», que luego serán aprobadas por la Comisión y contribuirán a la concreción del régimen.

II. ÁMBITO DE APLICACIÓN

1. Índices de referencia

La Propuesta regula ampliamente los índices de referencia, así como la entrega de datos para su elaboración y utilización dentro de la Unión Europea. Incluso datos que, en principio, se considerarían completamente fuera de toda sospecha por irrelevantes, tales como aquellos de carácter meteorológico, caen dentro de su ámbito de aplicación, siempre y cuando sean utilizados para establecer índices de referencia.³¹ No son, por tanto, los propios datos o la naturaleza de los índices de referencia los que determinan la aplicabilidad del Reglamento, sino más bien su utilización en la fijación de los precios de instrumentos y productos financieros y de fondos de inversión (Considerando 9 y artículo 3.1, apartados 2 y 5 PR). En última instancia, todo proveedor de servicios de información que determine un promedio u otra magnitud estadística de los datos se verá afectado. Sin embargo, solo es relevante su uso en el mercado financiero.

Resulta indiferente que los índices estén disponibles gratuitamente o a cambio de una cuota o tasa: lo decisivo es que sean accesibles al público. Aquellos índices utilizados en sistemas cerrados se excluyen del ámbito de aplicación del Reglamento, como se desprende claramente a contrario sensu del artículo 3.1 (a) –que se publique o ponga a disposición del público–. Su artículo 3.2, faculta a la Comisión para desarrollar criterios concretos sobre la noción de «puesta a disposición del público», la que no debe ser equiparada con el concepto propio del ámbito de los derechos de autor en la Directiva sobre sociedad de la información.³²

Además, en la determinación de los índices de referencia cabe cierta discrecionalidad en la selección de los datos y los métodos empleados. Por consiguiente, no todos los benchmarks están cubiertos por el ámbito de aplicación del Reglamento, en tanto quedan excluidos aquellos que consistan en un único precio o valor porque no presentan riesgo de manipulación. El Reglamento introduce aquí como ejemplo una opción que solo se relaciona con el precio de un instrumento financiero específico. Los precios de referencia proporcionados por entidades de contrapartida central, que no afecten al valor o precio de instrumentos financieros, deben ser excluidos.³³ El Reglamento cubre también expresamente aquellos índices que se utilizan en el contexto de préstamos para el financiamiento de bienes inmuebles para consumidores.^34,35

2. Excepciones

Solo los bancos centrales y los organismos públicos que desarrollan sus propios índices de referencia se encuentran excluidos de la aplicación del Reglamento. En contraste con la propuesta de la Comisión, que preveía la inclusión de los bancos centrales de terceros países, el Consejo ha suprimido esta previsión, aparentemente por razones diplomáticas, de modo que ahora todo índice de referencia determinado por un banco central extranjero queda excluido del ámbito de aplicación de la Propuesta de Reglamento. La excepción respecto de los organismos públicos, incorporada por el Consejo, se dirige a índices tales como las tasas de inflación o de desempleo [artículo 2.2.b) PR].

Además, quedan excluidas del ámbito de aplicación del Reglamento aquellas personas que elaboren índices de referencia cuando desconozcan (siempre que sea razonable) que sus índices se utilizan en productos financieros (artículo 4 PR).³⁶ La Comisión y el Consejo son conscientes de que, especialmente en el tráfico transfronterizo, no siempre se tiene conocimiento de que otros utilizan los índices como referencia en contratos con terceros.

La escala de «ser razonablemente desconocido» se equipara con la negligencia grave (grob fahrlässigen Unkenntnis) en el Derecho alemán. Teniendo en cuenta que esto depende del uso que terceros hagan de los índices, convirtiéndolos en referencia de productos y contratos financieros, y considerando que quien elabora el índice no puede influir en su utilización, deben establecerse requisitos lo suficientemente elevados –de negligencia grave– para evitar una reglamentación excesiva.

3. Índices de referencia fundamentales (Kritische Benchmarks)

La Comisión y el Consejo son conscientes de que los índices de referencia pueden ser muy diferentes dependiendo de los mercados afectados, de modo que aquellos que son propios de los mercados financieros no pueden ser tratados como benchmarks en los mercados de commodities. La Propuesta presta especial atención a los índices de referencia denominados fundamentales (o críticos, kritische en la versión alemana), esto es, aquellos que pueden afectar a un considerable volumen de transacciones financieras y representan un peligro para la estabilidad de los mercados financieros, incluso si se refieren solo a un Estado miembro.³⁷ Sin embargo, el artículo 3.1, apartado 21 del Reglamento, extiende la aplicación de esta noción a cualquier índice que pueda tener un impacto crítico tanto sobre los consumidores como sobre el financiamiento de los hogares o empresas.

En relación con los índices de referencia fundamentales, las autoridades pueden obligar a los contribuidores a facilitar datos con la finalidad de controlar su fiabilidad y garantizar su credibilidad. Como enfatiza el Considerando 31 del Reglamento, no pesa sobre los contribuidores la obligación de concluir transacciones, sino solamente la de entregar, en su caso, los datos para el cálculo del índice. Por lo demás, solo es relevante alcanzar la amplitud estadísticamente necesaria.

4. Úmbito internacional

Los índices de referencia procedentes de terceros países no están, en principio, sujetos a regulación alguna por parte del Reglamento. Sin embargo, el Considerando 34 destaca que los estándares de los índices de referencia de un tercer país deberán ser comparables a los propios de la Unión Europea, si son utilizados de cualquier manera dentro de la Unión. A tal efecto, el Reglamento contiene un procedimiento complejo que se analiza más adelante.³⁸

5. Destinatarios

El Reglamento se concentra, por un lado, en los denominados «administradores», entendiendo por tales el grupo de personas que elabora y publica los índices de referencia. Por otro lado, se refiere a los llamados «contribuidores» como aquellos que presentan los datos subyacentes al cálculo a los administradores.

a. Los administradores. Se define como administrador toda persona natural o jurídica que controla la elaboración de índices de referencia (la noción de control aparece en el artículo 3.1, apartado 4 PR). El término es conocido en otros ámbitos, como es el caso del Derecho alemán de la consolidación contable (Konzernbilanzrecht), donde aquel se configura de manera bastante amplia, aplicándose incluso al control de los procedimientos destinados a la elaboración de un índice de referencia (pero también de todos sus elementos). Cada administrador está sujeto a una autorización previa de acuerdo con el artículo 23.1 PR (a excepción de creadores de índices en sectores específicos supervisados, artículo 23.2 PR).

La mera publicación del índice de referencia no conlleva la calificación como administrador, lo que determina la exclusión de periodistas o editores del ámbito de aplicación del Reglamento.³⁹ Sin embargo, aunque la excepción se refiere solamente a las actividades periodísticas, probablemente otras funciones puramente editoriales, como, por ejemplo, las plataformas de Internet, aunque en ellas no se desarrolle una actividad redactora destinada a la formación de la opinión pública, merezcan idéntico tratamiento.

El artículo 3.1, apartado 3 del Reglamento exige para la elaboración de índices de referencia el desarrollo de varias actividades, a saber, el establecimiento de las condiciones marco, recoger, analizar y procesar los datos y, finalmente, la creación de puntos de referencia sobre la base de un determinado método. El Reglamento no determina los métodos o algoritmos. Lo que parece claro es que, en todo caso, los datos deben agruparse constituyendo un nuevo valor, aunque solo sea en la forma de un simple cálculo del promedio.

De acuerdo con el artículo 3.3, apartado 1 del Reglamento, los tres criterios deben concurrir copulativamente. Esto significa que, en ausencia de cualquiera de estas funciones, una persona no podrá ser calificada como administrador. El texto no contiene previsión alguna para el supuesto de que estas funciones se repartan entre varios sujetos que cooperan entre sí en la elaboración de los índices, de forma que cada socio o miembro asuma una de las referidas funciones. Además de que la aplicación a una sola de estas personas iría contra los objetivos del Reglamento, no debe olvidarse que, en estos casos, al menos en la comprensión alemana, la actuación conjunta a menudo conduciría a considerar que constituyen una sociedad civil (BGB-Gesellschaft) a la que podría imputarse la condición de administrador.

b. Los contribuidores. De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 3.7 del Reglamento, un contribuidor es aquella persona que, directa o indirectamente, suministra datos a un administrador con el fin de crear un índice de referencia. Aquí, la limitación en el propósito de la puesta a disposición de los datos desempeña un papel decisivo en la supervisión de los colaboradores: quienes hagan disponibles los datos sin transmitirlos a un administrador, quedan fuera del ámbito de aplicación del reglamento. En otras palabras, las personas que, por ejemplo, ponen datos a disposición del público que, más tarde, el administrador –sin su conocimiento– recoge y condensa en un índice de referencia, no se califican como contribuidores. En el ejemplo de la Comisión Europea, si el servicio alemán de previsión meteorológica publica datos relativos al tiempo atmosférico y estos son manejados por un administrador en la elaboración de un índice de referencia de instrumentos financieros, el referido servicio alemán no puede ser considerado como contribuidor.

III. OBLIGACIONES ESENCIALES

1. Los administradores

Los administradores están sujetos a autorización y supervisión por las autoridades competentes de cada Estado miembro. Sin embargo, en contraste con la propuesta de la Comisión, el Consejo suaviza el requisito de la autorización, de modo que los administradores que elaboren índices mediante datos facilitados exclusivamente por centros regulados, bolsas de energía o plataformas de derechos de emisión, se someten únicamente a una obligación de registro y quedan bajo la supervisión de las autoridades competentes. Lo mismo es aplicable a los administradores que ya estén sujetos a auditoría, siempre que no publiquen índices de referencia fundamentales. Además, la ESMA mantendrá un registro de todos los administradores inscritos en el ámbito de la Unión Europea.⁴⁰

1.1. Requisitos organizativos y conflictos de interés

a. Normas generales. Entre los principios que rigen los deberes de los administradores en el Reglamento, se establece que estos tengan una organización clara y transparente, en la que se concrete claramente la atribución de responsabilidad de sus miembros (artículo 5, párrafo 1, apartado primero del Reglamento). En particular, el administrador deberá prevenir las situaciones de conflictos de interés con sus contribuidores o usuarios y, en caso de ser inevitables, gestionarlos adecuadamente. Aunque la mera divulgación o comunicación de la existencia del conflicto no es suficiente, esta siempre debe ser notificada a los usuarios, a la autoridad competente y, en su caso, a los contribuidores, lo que justifica la necesidad del apartado tercero del artículo 5. Sin embargo, no parece necesaria una publicidad general. Asimismo, cualquier decisión discrecional en el marco de procesos relacionados con los índices de referencia debe ser adoptada de manera independiente y justa (artículo 5.1, apartado 2 PR).

En cambio, los conflictos de interés en el seno de la organización del propio administrador se encuentran estrictamente prohibidos y, así, el párrafo 2 del artículo 5 requiere que cada rama o actividad del administrador esté organizativamente separada de manera estricta de quienes sean responsables de la determinación de índices de referencia, a fin de evitar conflictos de interés reales o potenciales. En caso de no poder evitar ni abordar adecuadamente tales conflictos, el administrador deberá poner fin a la relación o actividad que los origine, o bien, dejará de elaborar el índice de referencia.

El Reglamento, a través de su artículo 5, párrafo 4 b), extiende su aplicación a los conflictos de interés que puedan surgir en el seno del grupo, los que también deben ser evitados. Lo mismo resulta aplicable a empresas que estén bajo el control o sean propiedad del administrador.

Estas obligaciones deben ser acompañadas de procedimientos de supervisión interna, revisados periódicamente, que identifiquen y prevengan los conflictos de interés. Los referidos procedimientos deben garantizar la independencia, confidencialidad e integridad de los datos y de los propios índices (artículo 5.4 PR). Tales obligaciones se extienden expresamente a todos los empleados activos, de forma que estas personas no deben verse afectadas por conflictos de interés derivados, no solo de su remuneración, sino también de la realización de actividades empresariales, incluso por cuenta y a nombre propio o con la colaboración de otros participantes en el mercado [artículo 5.5.d) PR]. El Reglamento, desde la experiencia por el escándalo del LIBOR, atribuye especial importancia a la eliminación del intercambio de información entre empleados.

b. Función especial de supervisión (oversight). Más allá de estas obligaciones generales de la organización, el artículo 5 bis (no contemplado originariamente en la propuesta de la Comisión) requiere la implementación por el administrador de una función especial de supervisión, en el sentido de que establezca una autoridad competente en la organización para todos los aspectos del proceso de elaboración de índices de referencia. Esta función es responsable, en particular, de la revisión del método (incluyendo su modificación y personalización), y de la definición de indicadores, así como de los controles internos del administrador. Además, a la función de supervisión se le otorga acceso a los resultados de las auditorías internas y externas y control sobre los datos de cálculo de los índices o los procedimientos para la interrupción del índice de referencia. Si bien estas competencias son comparables a las propias de la auditoría interna, destaca entre ellas la previsión contenida en el artículo 5 bis, párrafo 1, en la que se impone a la función de supervisión la obligación de informar a las autoridades competentes de aquellas violaciones cometidas por los administradores o contribuidores, así como, en su caso, las anomalías o sospechas en los datos de cálculo. De esta manera, se ha introducido una auténtica función de whistle blower ante las autoridades externas. Esta previsión se acompaña de un whistle blowing interno en el seno del propio administrador que permita a los empleados advertir confidencialmente a los administradores de posibles manipulaciones (Considerando 22).

El Reglamento guarda silencio deliberadamente sobre la forma en que debe concretarse la función de supervisión y los requisitos de las personas responsables de desarrollarla, puesto que corresponde a la ESMA la facultad de especificar tales obligaciones, dependiendo de las estructuras de los concretos mercados, los índices de referencia y los administradores. Las intensas obligaciones impuestas por el Reglamento y, en particular, la comunicación a las autoridades competentes, sugieren que las personas responsables de la función de supervisión puedan ser también penalmente responsables de las violaciones producidas dentro de la empresa.

c. Funciones de control [artículo 5.b) PR]. El Reglamento presta especial atención a los deberes de control del administrador que, a pesar de estar ya incluidos entre las obligaciones generales, se destacan una vez más en el artículo 5.b). De acuerdo con este precepto, el administrador debe establecer un marco de control que incluya la gestión del riesgo operativo y contenga los procedimientos a seguir en el supuesto de interrupción de los índices de referencia. También se pone énfasis en el seguimiento y control de los contribuidores, incluso sobre su cumplimiento de los respectivos códigos, así como sobre los datos de cálculo.

d. Rendición de cuentas (artículo 5 quater PR) y mantenimiento de registros (artículo 5 quinquies PR). Las acciones para el establecimiento de un sistema de control se completan, finalmente, con medidas referidas a la documentación o el mantenimiento de registros y la rendición de cuentas (accountability), que deben reforzar el cumplimiento de las obligaciones a través de la emisión de informes y de la inspección, incluyendo auditorías y reclamaciones. El administrador establecerá una función independiente dentro de la empresa para este propósito, encargada de verificar el cumplimiento de los métodos y los requisitos del Reglamento, así como de la realización de informes. Lo cierto es que el Reglamento no aclara por qué es necesaria esta función adicional, además de la de supervisión prevista en el artículo 5 bis. En el caso de los índices de referencia fundamentales, el Reglamento exige la contratación de un auditor externo [párrafo 3 del artículo 5. c) PR] que desempeñe su labor, al menos, una vez al año. Los informes que resulten del ejercicio de esta función de supervisión y los propios de los auditores deben ser entregados a las autoridades supervisoras en caso de ser requeridos, así como también a los usuarios de los índices de referencia a su solicitud (artículo 5.4 PR). En relación con las quejas de los usuarios, el Reglamento solo exige en su Considerando 19 un proceso de reclamación independiente.

Los requisitos de información se completan con una amplia obligación de registro o documentación, establecida en el artículo 5 quater. La información deberá conservarse, generalmente, durante cinco años, aunque en el caso de las llamadas telefónicas y mensajes de correo electrónico, este plazo se reduce a tres años. La obligación de registro alcanza particularmente tanto a los datos proporcionados como al método y la finalidad del índice de referencia.

Según el Considerando 18 del Reglamento, estas obligaciones deben facilitar las reclamaciones y el ejercicio de acciones por los inversores y los consumidores. Sin embargo, el Reglamento en sí mismo no contiene remedios frente a los propios administradores o colaboradores, por lo que la protección del inversor puede lograrse aquí en un procedimiento civil a través de la presentación de la documentación ante la corte o tribunal.

e. Externalización (Outsourcing): artículo 6 PR. Aunque el administrador transfiera sus funciones a terceros –lo que debería ocurrir con frecuencia en la determinación y el cálculo de los índices, como demuestra el ejemplo del LIBOR–, sigue siendo destinatario de las obligaciones del Reglamento. El artículo 6 párrafos 1, 2 y el Considerando 20 prevén con claridad que una derivación a terceros (externalización u outsourcing) no elimina las funciones del administrador. Como ocurre en otros ámbitos tales como en Derecho bancario o en la protección de datos de carácter personal, en caso de outsourcing, el administrador debe garantizar (con carácter general, contractualmente) que el contratista pueda cumplir las obligaciones a través de una apropiada selección del proveedor y la supervisión del cumplimiento de sus obligaciones (artículo 6 apartado 3ª). En particular, a pesar del outsourcing, el administrador debe permanecer en condiciones de controlar los riesgos y las funciones externalizadas (artículo 6.3 PR). Del mismo modo, debe garantizarse que tanto el administrador como la autoridad de supervisión tengan acceso a datos e instalaciones comerciales del contratista.

2. Datos de cແlculo

Cada benchmark o índice de referencia es tan bueno como lo sean los datos de cálculo que sirven para su elaboración; la manipulación de los datos en el escándalo del LIBOR demostró la vulnerabilidad de tales índices. Por ello, el Reglamento pone especial énfasis en la integridad y validez de los datos de cálculo.

Como principio general, los datos deben ser fiables y representativos del mercado. A tal efecto, el administrador debe utilizar los datos de operaciones reales, menos susceptibles de manipulación,⁴¹ aunque esta regla admite excepciones. En ausencia de datos de transacciones reales, el administrador podrá emplear las cotizaciones comprometidas y estimaciones, siempre que sean verificables. En todo caso, los datos deben reflejar un mercado sujeto a fuerzas competitivas. De lo contrario, el administrador deberá modificar los datos, el método o los contribuidores o, finalmente, dejar de prestar el servicio.

El administrador también está obligado a verificar las distorsiones y manipulaciones de datos.⁴² En particular, el administrador debe comparar los datos con otros indicadores para determinar la integridad y la consistencia de los datos transferidos. En ese sentido, corresponde a la ESMA especificar los estándares técnicos para concretar tales obligaciones. En este ámbito, los administradores deberán utilizar «datos seguros», como en el caso de la conexión a Internet, recurriendo, por ejemplo, a altos niveles de cifrado en las conexiones SSL.

De manera más o menos simétrica al control de calidad de los datos de entrada, el administrador debe asegurarse de que su origen sea también apropiado, obteniéndolos de colaboradores fiables y representativos del mercado (artículo 7, párrafo 1 b PR). Si contribuidores no fiables entregaran datos, el administrador debe excluirlos del proceso y proveer las sanciones oportunas (artículo 7, párrafo 2 b PR).

Una censura especial impone el Reglamento en su artículo 7.3 a los datos que procedan directamente de una función operativa (front office) de los contribuidores, es decir, aquellos que sean proporcionados por un departamento comercial, de marketing o de ventas, pero también otras actividades como la consultoría o corretaje quedan cubiertas por la normativa. Aquí, el Reglamento exige del administrador que contraste los datos con otras fuentes y se cerciore de que los contribuyentes también han establecido una supervisión interna, así como los correspondientes procedimientos de verificación. La forma en que el administrador desempeñará esta función deberá ser concretada por los estándares de la ESMA.

En cambio, el Reglamento suaviza los deberes de los administradores en el caso de datos derivados de plataformas o mercados regulados, tales como las bolsas de energía, porque estos mecanismos cuentan ya con sistemas de control adecuados y sus datos son típicamente sometidos a verificación independiente (son los llamados «datos regulados» del artículo 12).⁴³ De esta forma, ni las obligaciones con respecto a la fiabilidad de los contribuidores ni los relativos a la adhesión al código de conducta resultan aquí aplicables. También quedan excluidos los estrictos requisitos de supervisión con respecto a la prevención de conflictos de interés para los empleados de cara al público (front office), así como los controles e inspecciones a los contribuidores.

La obligación de vigilancia y control no se limita solo a los datos de entrada, sino que se extiende también a los contribuidores. Así, el artículo 8 exige expresamente al administrador que controle los datos y a los contribuidores en relación con posibles manipulaciones y violaciones del Reglamento 596/2014/CE sobre abuso de mercado, así como informar a las autoridades supervisoras de cualquier sospecha. Sin embargo, el control se refiere solo a la interfaz entre el contribuidor y el administrador, de modo que un control interno in situ de los contribuidores por parte del administrador no está previsto en el Reglamento. De nuevo, el Reglamento evita introducir deberes de implementar funciones de supervisión y control en la propia organización.

3. Obligaciones con respecto al método

Los requisitos del método para la determinación de índices de referencia, en particular su fiabilidad y exactitud, son el segundo elemento básico del Reglamento.⁴⁴ Por este motivo, el artículo 7.a), apartado primero, establece que el método empleado en la determinación del índice debe ser «sólido y fiable», basado en reglas claras y ser aplicado de manera continua, sin perder su «integridad». El método debe, además, ser trazable y verificable. Asimismo, el artículo 7.2 otorga al administrador los criterios para el desarrollo de las metodologías para la elaboración de índices de referencia. Deberán tomarse en consideración las diversas características del mercado, tales como la liquidez, el número de participantes, las condiciones de transparencia, etcétera. Los cambios del método deben ser comunicados a los usuarios, concediéndoles así la posibilidad de plantear sus inquietudes al administrador.⁴⁵

El Reglamento también persigue una gran transparencia y publicidad del desarrollo, así como de los criterios para la determinación del método a través del que se establecen los índices de referencia. Es por ello que, según el artículo 7.1, el administrador debe publicar los elementos fundamentales del método y el procedimiento para su revisión y modificación.

En este contexto, el administrador debe publicar los criterios de cantidad y calidad que se solicitan de los datos de entrada, así como la forma en que será calculado el índice de referencia en caso de que los datos no fueran suficientes. Aparentemente, el Reglamento asume que el administrador no está obligado a dejar de prestar el servicio en tales casos.

4. Código de conducta para contribuidores

El código de conducta, regulado en el artículo 8 de la Propuesta, es un instrumento especial en la relación del administrador con los contribuidores que debe ser desarrollado por los primeros para cada índice de referencia y en el que se detallan las responsabilidades y obligaciones de los contribuidores en la aportación de datos. De esta obligación quedan excluidos los datos procedentes de plataformas reguladas (artículo 12 bis PR). El administrador debe asegurarse que los contribuidores respetan el código y verificar este extremo anualmente. El Reglamento no concreta los detalles, pero una declaración del contribuidor ante el administrador debería ser suficiente. La Propuesta actual, en contraste con la formulada por la Comisión, prescinde de una obligación directa del contribuidor en relación con la elaboración de los códigos; el administrador debe reportar las violaciones del código únicamente ante la autoridad de supervisión.⁴⁶

Según el artículo 8.2, el código debe contener una descripción clara de los datos de entrada requeridos, conforme a los requisitos del Reglamento, además de referirse a quién puede ser contribuidor y cómo verificar su identidad. El código debe también incluir una descripción de los datos de cálculo, en particular, si se trata de datos transaccionales o de otro tipo, procedimientos para evitar conflictos de interés, para el tratamiento de los datos sospechosos y para la validación de datos de entrada. A la ESMA corresponde la facultad de clarificar los aspectos relacionados con códigos de conducta.

Sin embargo, no se trata de simple autorregulación –más allá, claro está, de las facultades atribuidas a la ESMA–, pues según el artículo 8.2 b), la autoridad de supervisión puede verificar el código y solicitar su modificación en el plazo de 30 días. El artículo 8.2.c) prevé plazos todavía más breves para los índices de referencia fundamentales, tanto en la elaboración del código (15 días hábiles), como para su revisión por la autoridad de supervisión (30 días). En cambio, no se fija un límite temporal para la revisión por la autoridad de supervisión en el caso de los índices no fundamentales. En definitiva, la redacción inmediata del código integra los deberes esenciales del administrador.

a) Contribuidores. Aunque el Reglamento se concentra en los administradores y sus funciones, también prevé obligaciones especiales para los contribuidores, particularmente con respecto a la prevención de conflictos de interés. Según el artículo 11.1.a), los datos de cálculo no deben verse afectados por conflictos de interés. En general, los contribuidores deben ser capaces de verificar si cumplen con los requisitos del Reglamento y el código del administrador.⁴⁷ Los procedimientos requeridos incluyen controles sobre las personas que transfieran los datos al administrador, a saber, la aprobación por sus superiores jerárquicos, formación para el personal en las materias reguladas por el Reglamento ahora analizado y el Reglamento del abuso de mercado y, en particular, la prevención de conflictos de interés, especialmente, a través de la separación organizacional de los empleados (murallas chinas), pero también mediante políticas de remuneración que eviten la creación de incentivos a la manipulación (apartado segundo). Los contribuidores deben documentar el tráfico de comunicaciones relativas a los datos de entrada, así como cualquier posible conflicto de interés, incluida la medida en que el contribuidor participe en operaciones con instrumentos financieros que utilicen como referencia el índice en cuestión. Cuando el contribuidor adopte una decisión discrecional que se refiera a los datos de cálculo, deberá documentarla, incluyendo las razones que justifiquen su proporcionalidad. A su vez, el Reglamento confiere potestades a la ESMA para clarificar su régimen.

El contribuidor debe conceder acceso a la información y registros conservados tanto al administrador como a las autoridades de supervisión, en el marco de su deber general de cooperación recogido en el artículo 11.3 PR.

b) Requisitos de los índices fundamentales o críticos. El Reglamento presta particular atención a los índices de referencia fundamentales o críticos. El artículo 13.1 concede a la Comisión la facultad de revisar y adaptar la lista de índices de referencia fundamentales cada dos años. Además de la definición general contenida en el artículo 3.21, el Reglamento establece algunos criterios cualitativos y cuantitativos que determinan el carácter fundamental de los índices de referencia. En principio, todos los índices derivados de contribuidores supervisados y que afectan directa o indirectamente a instrumentos o fondos de inversión por valor de, al menos, 500 billones de euros, son calificados como fundamentales. Adicionalmente, un Estado miembro puede clasificar un índice como fundamental. Alternativamente, puede considerarse un índice como fundamental si se refiere a más de 400 billones de euros en activos, no existen sustitutos comercialmente disponibles y, en caso de que fallara, pudieran esperarse efectos negativos significativos para hogares y negocios o para la economía real en uno o más Estados miembros. La Comisión puede adoptar actos delegados para determinar los detalles sobre la valoración de mercado de instrumentos financieros o la aplicación de los criterios cumulativos a un índice fundamental.

Un elemento importante de los índices fundamentales se refiere a la entrada de datos, de forma que exista base suficiente para la elaboración del índice. Para ello, el artículo 14 establece un procedimiento complejo, destinado a asegurar el necesario suministro de datos. De esta manera, el contribuidor debe informar al administrador sobre su intención de dejar de aportar datos para el cálculo del índice. Este lo comunicará a la autoridad supervisora competente (también en otros Estados miembros) siempre dentro de un plazo de 14 días, acompañando una evaluación del impacto sobre la validez del índice de referencia. La autoridad nacional de supervisión debe evaluar el impacto y presentar el resultado a la ESMA.

El Reglamento prevé, además, que las autoridades puedan imponer a los contribuidores principales la transferencia obligatoria de datos al administrador con el fin de no poner en peligro los mercados financieros a través de los índices de referencia fundamentales. La autoridad supervisora puede también modificar el código del contribuidor, su método y otras normas de referencia (artículo 14.4 PR). Tras la adopción de tales medidas, en el plazo de un año, la autoridad supervisora debe comprobar si hay índices de referencia alternativos disponibles o si el índice podría reflejar la evolución del mercado sin la participación de los contribuidores obligados a aportar datos (párrafo 7 del artículo 14 PR).

De esta forma, el Reglamento crea una obligación de contratación a través de un acto administrativo, que afecta significativamente la libertad de las partes involucradas, puesto que, al menos en teoría, es el administrador quien decide elaborar un índice de referencia, en principio, sin que los contribuidores participen de esa decisión. Sin embargo, el carácter fundamental del índice podrá después condicionar las obligaciones de los contribuidores. Por otro lado, para que la aportación de un contribuidor se considere esencial a un índice fundamental, solo se requiere la valoración en este sentido por las autoridades competentes del administrador en su relación con las de los contribuidores, sin que existan más criterios, en particular, ni en términos de mercado ni relativos a la cuota de ventas.

IV. TRANSPARENCIA Y PROTECCIÓN DEL INVERSOR Y DEL CONSUMIDOR

El Reglamento aboga por la mayor transparencia posible. De ahí que el administrador deba publicar, en el plazo de dos semanas desde su inclusión en el registro (de conformidad con el artículo 25 bis PR), una declaración en la que se describa claramente el índice y el mercado, así como los criterios de medida. También debe advertirse que el índice puede estar sujeto a cambios que sus usuarios deberán tener en cuenta, incluyendo el supuesto de cesación del índice (artículo 15.1 PR). Esta declaración del benchmark debe contener, como mínimo, informaciones tan decisivas como la descripción de los elementos clave del índice, la base para la elección del método para su cálculo, los pasos a seguir en caso de ser necesaria su modificación o los procedimientos y criterios para determinar el índice, pero no el método en sí mismo. Así, el Reglamento considera que el secreto empresarial en el negocio del administrador reside en el método para la determinación del índice. Además, deben describirse los datos de cálculo y los criterios discrecionales, así como los procedimientos para la estimación del índice en caso de que los datos para su cálculo resulten insuficientes y las posibles limitaciones; finalmente, también deberá detallarse el procedimiento para la determinación y eliminación de errores. A su vez, se atribuye a la ESMA en este punto una función de estandarización.

El artículo 17 del Reglamento requiere una publicidad especial con respecto a los procedimientos del administrador en caso de que los índices sean modificados o ajustados. Las entidades supervisadas –generalmente, prestadores de servicios financieros– también deben especificar ante las autoridades las medidas que adoptarán en supuestos de cambios o cese de índices de referencia y, en su caso, qué criterios alternativos utilizarán. Este «plan riguroso» debe ser presentado a petición de la autoridad de supervisión e integrado en los respectivos contratos con sus clientes (artículo 17.2, párrafo 3 PR), aunque no se prevé una publicidad general.

Resulta extraño que el Reglamento enumere estos requisitos especiales de transparencia e información expresamente bajo la rúbrica de «Protección de los consumidores», cuando en estas disposiciones no se regulan vías de reclamación (acciones) independientes o normas de protección para los inversores. Estas cabrían solo indirectamente, a través de reclamaciones de daños y perjuicios en supuestos de errónea aplicación de los principios generales en materia de información en los mercados de capitales, pero siempre con arreglo al Derecho civil nacional. No obstante, el Reglamento complica la persecución de estas conductas, por cuanto toda la información transferida a la autoridad de supervisión se somete a las condiciones del secreto profesional. En este sentido, el tercero no tiene acceso a esta información, de modo que la normativa en materia de libertad de información carece aquí de aplicación. El inversor no puede obtener información de las autoridades de supervisión a fin de ser utilizada, en su caso, en un proceso; esta parece ser, por lo demás, la tendencia general del Derecho en materia de supervisión de los mercados de capitales.⁴⁸

V. USO DE ÍNDICES DE REFERENCIA

No solo la elaboración de índices de referencia está regulada por el Reglamento, sino también la forma en que estos son utilizados Así, según los artículos 19 y siguientes del texto analizado, las entidades supervisadas pueden utilizar los índices, exclusivamente, bajo las condiciones del Reglamento:

1. Índices de referencia en la Unión Europa

El artículo 19.1 establece que las entidades supervisadas pueden utilizar solamente índices de referencia elaborados por administradores autorizados dentro de la Unión Europea –son los llamados índices de referencia sólidos– o de terceros países, siempre que cumplan con las condiciones establecidas. El Reglamento no prevé restricciones con respecto a la utilización, por lo que cualquier uso interno de los índices por las entidades supervisadas queda incluido en su ámbito de aplicación. También quienes publiquen prospectos (emisores) de conformidad con las Directivas 2003/71/CE y 2006/65/CE deben informar sobre si utilizan índices de referencia afectados por el Reglamento, sin que ello les exima de la obligación de explicar los riesgos fundamentales de la operación. Sin embargo, el Reglamento no prevé la obligación de los emisores de folletos de utilizar exclusivamente índices de referencia que cumplan con los presupuestos del Reglamento.

2. Índices de referencia de los administradores establecidos fuera de la Unión Europea

Pueden utilizarse no solo índices de referencia creados por administradores dentro de la UE, sino también aquellos elaborados por los administradores establecidos fuera de la misma. En este sentido, el Reglamento prevé un procedimiento complejo que asegure la equivalencia entre los índices extranjeros y los propios de la Unión. A tal efecto, la Comisión debe determinar la equivalencia, pero, además, el administrador debe estar registrado o autorizado y sujeto a supervisión en el tercer Estado, como asimismo notificar a la ESMA a través de la autoridad nacional de supervisión competente su consentimiento para la utilización de sus índices de referencia por entidades supervisadas de la Unión. Además, existen acuerdos de cooperación entre las autoridades de supervisión de terceros países y la ESMA, y ésta, a su vez, tiene asignada la facultad de desarrollar estándares generales en esta materia. A la hora de valorar la equivalencia, la Comisión deberá tomar en consideración, en particular, si la supervisión en el tercer país garantiza el cumplimiento de los principios IOSCO 2013 (párrafo 2 del artículo 20 a), pero también, si se lleva a cabo una aplicación eficaz y eficiente, con el fin de evitar un mero cumplimiento formal (the law in the books). Si se cumplen todas las condiciones anteriores, el administrador se incorporará al registro al que se refiere el artículo 25 bis del Reglamento. Su inclusión en el registro se encuentra en todo caso condicionada a la inexistencia de sospechas justificadas sobre la realización de actividades por el respectivo administrador que lesionen los intereses de los usuarios o pongan en peligro el correcto funcionamiento del mercado, o que determinen el incumplimiento de su legislación nacional (artículo 21 PR). En cualquiera de estos supuestos, la ESMA puede cancelar su inscripción tras haber remitido el asunto a la autoridad de supervisión del tercer país, sin que ésta haya adoptado medidas apropiadas.

3. Utilización indirecta de índices externos a la Unión Europea

Junto a los supuestos en los que los índices de referencia son elaborados por administradores establecidos en la Unión Europea, así como fuera su territorio, concurre el supuesto de que un administrador establecido en ella desee utilizar índices de referencia procedentes de fuera de la Unión. Así, el artículo 21 ter se dirige a las sociedades o entidades que tienen filiales en países fuera de la UE que crean índices apropiados. La autoridad supervisora nacional podrá autorizar el uso de estos índices de referencia durante un período transitorio de cinco años tras la entrada en vigor del Reglamento, siempre que el índice haya sido elaborado, al menos parcialmente, por el administrador o una de sus filiales, cumpliendo requisitos, como mínimo, tan estrictos como los del Reglamento, que se acredite que el administrador es capaz de controlar adecuadamente la creación de índices de referencia en el tercer país y, adicionalmente, que exista una razón objetiva para el uso de índices externos a la UE. A su vez, la Comisión podrá adoptar las directrices para determinar los criterios de supervisión a través de legislación delegada y, en particular, en lo que respecta a la razón objetiva para el uso de los puntos de referencia en la UE. Tras un período de transición de 5 años, estos índices podrán utilizarse únicamente cuando los contratos existentes se refieran a ellos.

VI. PODERES DE LAS AUTORIDADES DE SUPERVISIÓN, PASAPORTE EUROPEO Y DISPOSICIONES TRANSITORIAS

1. Procedimiento de autorización

El procedimiento de autorización se encuentra detallado en el artículo 23 del Reglamento, donde se alude a plazos notablemente breves. Así, por ejemplo, la autoridad de supervisión debe responder a la solicitud de autorización en 15 días hábiles, en virtud del párrafo 4 del artículo 23). La ESMA, a su vez, puede desarrollar dentro de este marco los requisitos de información y documentos necesarios. Por supuesto, la autorización puede ser revocada si el administrador ha emitido declaraciones falsas o violado repetidamente sus deberes (artículo 24 PR). Para evitar efectos adversos en los mercados financieros, la autoridad nacional de supervisión puede permitir que se continúe elaborando el índice de referencia a pesar de haberse retirado la autorización al administrador, si se hace referencia a ellos en instrumentos o contratos financieros. No queda claro, sin embargo, qué ocurre en el caso de índices que hayan sido objeto de manipulación y, en particular, si seguirá admitiéndose su elaboración y utilización hasta la finalización del contrato (que puede extenderse incluso durante décadas) a pesar del incumplimiento de alguna obligación.

2. Coordinación entre las autoridades de supervisión y sanciones

El artículo 31 especifica las medidas y sanciones administrativas, entre las que se recoge la prohibición para el administrador de elaborar y publicar índices o la posibilidad de exigir la restitución de las ganancias (o, en su caso, las pérdidas evitadas). También se prevén amonestaciones públicas al administrador o a las entidades financieras supervisadas. El artículo 32 contempla un sistema gradual de multas, distinguiendo entre personas naturales y personas jurídicas. En el segundo caso, el artículo 31.2.f) párrafo 2 prevé multas por importe de un millón de euros o el diez por ciento de los ingresos anuales (nótese que el Reglamento no se refiere a las ganancias). En el caso de infracciones cometidas por grupos consolidados, sus matrices o filiales, la multa asciende al diez por ciento de la facturación de todo el grupo. Sin embargo, los Estados miembros pueden abstenerse de imponer estas sanciones, si prevén disposiciones penales, aunque el artículo 31 párrafo 3 no requiere la equivalencia de las multas previstas en la legislación penal del Estado miembro. Por el contrario, los Estados miembros tienen libertad para imponer medidas y sanciones más graves que las previstas por el Reglamento (artículo 31 párrafo 4).⁴⁹

También se contempla en el artículo 33 la publicación de las sanciones y medidas administrativas (como manifestación de la “vergüenza corporativa” o corporate shaming) en el sitio web oficial de las autoridades competentes. Aun así, la autoridad podrá abstenerse si la publicidad puede generar efectos negativos para los mercados financieros o la medida resulta desproporcionada (artículo 33.2 PR), aunque también cabe que la publicación se realice anónimamente.⁵⁰

REFLEXIONES CONCLUSIVAS

El Reglamento sobre índices de referencia propuesto crea un intenso marco de supervisión para evitar la manipulación futura de los índices utilizados como referencia en instrumentos y contratos financieros. Todavía habrá que esperar para comprobar si el modelo tiene éxito frente a la actividad criminal, aunque la experiencia demuestra que ni siquiera los incentivos apropiados para una mejor supervisión del sistema constituyen remedio suficiente frente a determinadas manipulaciones. El texto continúa necesitando aclaraciones, particularmente en lo que respecta a cómo garantizar la protección de consumidores e inversores frente a manipulaciones de los índices, materia sobre la que el Reglamento, lamentablemente, ofrece pocas pistas. Por consiguiente, la tarea de establecer un ensamblaje de normas que articulen vías adecuadas de reclamación sigue correspondiendo al Derecho interno de cada Estado miembro.