Читать книгу Estudios de derecho comercial - Matías Zegers Ruiz-Tagle - Страница 13

§ 4. LA TECNOLOGÍA Y LA PRIVATIZACIÓN DEL DERECHO COMERCIAL

G. MARCUS COLE

William F. Baxter – Visa International Professor of Law Stanford University

Los avances en la tecnología cambian todo, no siendo el derecho comercial una excepción. De esta manera, para vislumbrar el futuro de esta disciplina no debe verse más allá de lo que está ocurriendo actualmente en el mercado donde nos vemos insertos. Los avances tecnológicos han sobrepasado la habilidad del gobierno de anticipar los cambios y de adaptarse a ellos. Sin embargo, los actores privados no pueden permitirse el lujo de esperar a que los entes reguladores satisfagan las necesidades del mercado. Para llenar esta carencia, han empleado o utilizado avances tecnológicos propios para conocer y determinar sus propias necesidades de manera provisional.

Si se observa esta tendencia de cerca y con detenimiento, notaremos una dirección inconfundible o inequívoca, llamada la «privatización» del derecho comercial. Dicha privatización se puede reconocer en cada área del derecho comercial, desde la contratación hasta el financiamiento garantizado (secured lending), las operaciones bancarias e, incluso, el derecho concursal. Determinar el carácter positivo de esta tendencia depende del área particular del derecho y los avances tecnológicos que se ven involucrados en el proceso de privatización.

Los avances tecnológicos claves envueltos en este proceso permiten que sea posible para las partes contratantes utilizar sus propios términos y ejecutar sus propios acuerdos. Bajo esta tendencia, los prestamistas pueden ejecutar las obligaciones pactadas en sus contratos de préstamo (loan covenants) y, cuando se encuentra involucrada una garantía, se permite suspender su ejecución hasta que se subsanen los correspondientes incumplimientos. Incluso el derecho concursal, un área donde la ejecución pública parece indispensable, se encuentra complementado y, en algunos casos, incluso reemplazado por los avances tecnológicos que reducen el costo de las transacciones, embargos y subastas al mejor postor de manera remota.

Esta tendencia a resolver las relaciones comerciales de modo privado y por medio de recursos tecnológicos, ha llevado, a su vez, a una competencia regulatoria entre Estados en el ámbito supletorio del derecho comercial. A pesar de que la dependencia sobre el derecho comercial ha disminuido, continúa teniendo un importante papel en razón de su carácter de telón de fondo de las operaciones. En la «sombra del derecho», los actores privados están empleando avances tecnológicos para dirigir sus negociaciones hacia esos regímenes que emplean reglas más eficientes. Los sistemas que parecen ofrecer mayores obstáculos, por la intromisión excesiva del Estado, la corrupción y la ineptitud, tienden hacia un destino de irrelevancia.

Para observar estas tendencias es de ayuda o utilidad analizar el papel que juega la tecnología en cada una de las áreas más importantes del derecho comercial.

Examinemos, pues, cada una de estas áreas por separado.

I. LOS CONTRATOS

En el centro del derecho comercial se encuentra el derecho de los contratos. Aquí, los avances tecnológicos evidencian una tremenda influencia e impacto en el derecho y en la práctica, siendo algunos de estos obvios o evidentes, mientras que otros no lo son del todo.

Uno de los avances tecnológicos más obvios corresponde a Internet, donde su desarrollo ha implicado una radical transformación de la contratación moderna.

Como primer punto, y quizá el más importante, Internet ha destrozado los límites de la teoría de la negociación de Coase, venciendo los costos de transacción asociados con la identificación de la otra parte de la negociación. Ronald Coase (1910-2013) estaría sorprendido sobre lo fácil que se ha vuelto encontrar proveedores o compradores de cualquier bien o, incluso, de cualquier servicio. Los códigos comerciales, como el Uniform Commercial Code o la Convención de Viena sobre compraventa internacional de mercaderías se basan en el supuesto de que solo los bienes, y no los servicios, pueden entregarse más allá de las fronteras geográficas. La tecnología ha derribado de manera drástica este supuesto, llegando a la destrucción de dicha premisa. Los servicios son ofrecidos y prestados habitualmente de manera transfronteriza. Actualmente cualquier contrato relativo a bienes o servicios no conoce fronteras, obstáculos o ataduras.

Como fuere, considero que la facilidad de contratación no es el lugar donde la tecnología ha tenido su efecto más profundo en el derecho de los contratos. Esa posición es ocupada por la consideración de cómo el derecho de los contratos ha sido privatizado por las tecnologías. Virtualmente, cada avance tecnológico ha facilitado el proceso más allá de la posibilidad de que las partes puedan encontrarse y celebrar contratos con otros.

De hecho, la tecnología ha vuelto infinitamente más probable para las partes definir los términos del contrato y la ley aplicable. Las cláusulas de elección de ley, de tribunales competentes, y compromisorias son muy comunes en el mercado actual. Las partes están eligiendo el método, el lugar y las reglas bajo las cuales sus disputas, de haberlas, serán solucionadas. Si bien es verdad que siempre han sido capaces de hacer esto, también es cierto que Internet lo vuelve infinitamente más fácil y más probable de realizarse. Además, las partes que utilizan dichas cláusulas hasta ese momento todavía no se han visto. Nunca se había dado el caso de que quien preparaba un borrador de contrato con cláusulas de elección de ley aplicable, de elección de tribunales competentes o compromisorias había podido presentar ese texto sin miedo a impugnaciones de ningún tipo.

Hoy en día, incluso una parte relativamente poco sofisticada que no está a cargo de redactar el contrato puede investigar, con relativa facilidad, términos adecuados en otros formatos de contratos. Cualquiera puede navegar en la búsqueda de los mejores términos. Aun cuando las partes no buscan, la existencia de esta herramienta conocida como Internet hace más probable que los consumidores poco sofisticados se beneficien de los esfuerzos de consumidores más sofisticados o exclusivos (marginal consumers), quienes cumplen el papel de controlar la imparcialidad de los términos contractuales distintos al precio en los formatos de contratos.

Internet también hace más probable que partes poco sofisticadas sean educadas respecto a los términos utilizados por jugadores «repetitivos» y sofisticados. Históricamente, la aproximación del incumplimiento por parte de las reglas supletorias (reglas que son las menos atractivas para la mayoría de las partes sofisticadas en una negociación) ha implicado que los contratantes con un mayor poder de negociación preparen sus propias estipulaciones para esquivar la aplicación de ese derecho dispositivo. Ello, a su vez, educa a las partes menos sofisticadas, otorgando una localización eficiente de la información contractual.

A pesar de que la aproximación del incumplimiento tipificado por el Uniform Commercial Code induce a la redacción de contratos más específicos y eficientes, también implica contratos más extensos. La aproximación europea sobre el punto se centra en determinar cuál es la ley aplicable que resulta más eficiente para que ella resulte aplicable a todos. Pero esta aproximación única, a pesar de causar gran satisfacción a los legisladores, es una fuente de frustración para los comerciantes. Por esta razón hemos presenciado una expansiva proliferación respecto de las cláusulas sobre elección de ley aplicable, el tribunal que deberá conocer del asunto o el sometimiento de las controversias a arbitraje en las operaciones internacionales. Estos desarrollos ayudan a impulsar una competencia por la jurisdicción internacional de las reglas comerciales.

II. LAS OPERACIONES BANCARIAS

Quizá el menos obvio, pero sí el más profundo impacto de la tecnología y de la privatización del derecho comercial puede ser encontrado en las operaciones bancarias. Mientras la banca tradicional ha visto la transformación por medio de los avances tecnológicos, es la extensión de los servicios bancarios para personas antes desbancarizadas la que representa probablemente el cambio más drástico en toda la historia del comercio y del derecho comercial. Aparatos móviles simples (como los teléfonos celulares) se han transformado en el imprevisible pero indispensable conducto por medio del cual incluso la población más pobre de África y Asia pueden ahora acumular, ahorrar o gastar sus ingresos. Las operaciones bancarias móviles han llevado así los servicios bancarios a quienes antes se encontraban desbancarizados.

A pesar de que desconocemos sus orígenes, sí sabemos que este movimiento comunitario empezó hace más de una década en Kenia. En algún momento, un trabajador o un chofer de taxi en Nairobi comprendió que podía utilizar su teléfono móvil de prepago y un voucher recargable para acumular dinero. Cuando el dinero debía ser utilizado o transferido a terceros, el dueño del teléfono podía simplemente enviar un mensaje de texto con el código de cobro del voucher a su destinatario. Este destinatario podría utilizar este voucher recargable para su propio teléfono móvil, o entrar a una tienda de teléfonos móviles y cobrar el voucher y recibir así el dinero.

Estas operaciones con vouchers recargables tenían muchos beneficios. Llevar un teléfono móvil protegido por un código sim era más seguro que llevar dinero. Los códigos del voucher recargable también podían ser enviados a destinatarios en lugares remotos. Un trabajador que quisiera enviar dinero a casa ya no requería dejar el trabajo y hacer un viaje largo y peligroso, exponiéndose a perder el dinero que tanto trabajo le había costado obtener por obra de delincuentes de carretera. Los vouchers recargables rápidamente se transformaron en el medio de pago preferido en Kenia.

Cuando las compañías de telefonía móvil se dieron cuenta de que sus teléfonos y servicios estaban siendo utilizados de este modo, se adaptaron por medio del desarrollo de M-PESA, un servicio de transferencia de dinero por medio del sistema de telefonía móvil. Las empresas del rubro rápidamente se transformaron en los «bancos» más grandes de África, a pesar de que no estaban formalmente solicitando captaciones ni se encontraban reguladas como bancos por parte de las autoridades gubernamentales competentes.

Esto ha cambiado en los últimos años. Ahora los proveedores de comunicaciones deben registrarse e informar sus servicios bancarios con las autoridades competentes tanto en materia de telecomunicaciones como bancarias. En algunos países, como India, la banca por medio de telefonía móvil solo puede ser desarrollada por compañías asociadas a bancos comerciales regulados. En otros países, como Zimbabue, esta actividad se encuentra completamente prohibida.

Estas nuevas medidas regulatorias tienen sentido. Los proveedores de servicios móviles son bancos en el más puro sentido del concepto, pues realizan captaciones del público y prestan servicios de operación e intermediación financiera. Ignorar sus funciones bancarias es llamar al desastre. La pregunta para los reguladores es «cómo». ¿Son los pagos electrónicos de M-PESA transferencias de fondos? ¿O se parecen más a los recibos de los almacenes? ¿Son ellos giros bancarios, o se asemejan más a los pagos de tarjetas de crédito? Los gobiernos que han reconocido el enorme beneficio de los sistemas de pagos móviles, como M-PESA, han sido lentos y concienzudos en imponer regulaciones, de suerte que las reglas comerciales aplicables a tales sistemas todavía deben ser resueltas.

Los beneficios de la banca por medio de la telefonía móvil son muy considerables. Estudios recientes demuestran que un aumento del 4% de la penetración en África se asocia con un incremento del PIB del 10%. Pero estos beneficios no son compartidos en algunos países, como Zimbabue, donde dichos desarrollos tecnológicos se encuentran prohibidos. En una sociedad autocrática como la de dicho país es fácil ver las razones. La banca por medio de la telefonía móvil no solo promueve el crecimiento y la dispersión de la riqueza, sino que también se sitúa fuera del alcance de los autócratas. La banca por medio de servicios telefónicos ha desarrollado un ecosistema y una ley para sí misma. Es la forma de privatización más extrema para la banca y la regulación bancaria.

III. LAS OPERACIONES GARANTIZADAS

Las negociaciones que incluyen el uso de activos como garantía también han experimentado transformaciones tecnológicas radicales. En épocas tan recientes como los siglos XIX y XX, un prestamista afectado por un incumplimiento muchas veces no tenía otro recurso que enviar a su deudor a prisión. En el siglo XIX, la creación de la hipoteca mobiliaria hizo innecesaria tan drástica e ineficaz medida. En adelante, los acreedores podían realizar el valor de la garantía para satisfacer su crédito incumplido.

El otorgamiento de un crédito garantizado es perfectamente asegurado si el bien afecto es fácilmente accesible para el acreedor. Pero, ¿y si no es así? Aquí es donde la tecnología ha intervenido para realmente bajar el costo de capital.

Los GPS (Global Positioning System) hacen posible ahora que un acreedor encuentre, con precisión exacta, la ubicación de cualquier bien. Los deudores en incumplimiento no pueden detentar por más tiempo los bienes más allá del alcance de los acreedores. Más aún, muchos bienes modernos pueden ser inhabilitados remotamente a través de un programa computacional o por Internet. Esto permite al acreedor conseguir los mismos efectos del embargo con solo apretar un botón si se ha producido un incumplimiento.

Estos avances tecnológicos en la protección del acreedor llevan el concepto de «autotutela» hacia un nivel completamente nuevo. Al mismo tiempo, con ellos se socava también drásticamente la función y la discreción de los agentes que intervienen en el proceso de ejecución, reduciéndose las posibilidades de corrupción. Los prestamistas, por medio de una autotutela efectiva y extensa, no necesitan preocuparse acerca de si la ley protegerá sus derechos e inversiones, dado que ellos pueden proteger sus propios derechos.

Los avances tecnológicos en la protección de los acreedores traen consigo, a su vez, la reducción del costo de capital ex ante. Con mayor posibilidad de recuperación del crédito, el principal riesgo asociado con el costo de crédito de fuentes de capital se reduce necesariamente. Esto, por otro lado, se ve reflejado en la reducción total en el costo de capital y, ceteris paribus, debería llevar a un aumento de la oferta (con la consiguiente baja de costo) de capital. Este desarrollo debería beneficiar a todos, incluyendo a los deudores, quienes como resultado podrán disfrutar de menores tasas de interés, mientras que los contribuyentes ya no requerirían subsidiar los esfuerzos de recuperación de los créditos.

IV. EL TRATAMIENTO DE LA INSOLVENCIA

El derecho de la insolvencia se observa como un dominio especial del Estado. Sin embargo, no está fuera del alcance de la tecnología. Los algoritmos de los remates, por ejemplo, han sido empleados a menudo por las Cortes de Bancarrota en los Estados Unidos y otros lugares para aumentar la eficiencia de las ventas de activos en los procedimientos concursales. La tecnología también ha sido usada por los «fondos buitres» para evaluar rápidamente los bienes de compañías en su fase terminal.

Pero la tecnología puede hacer mucho más que facilitar los mecanismos gubernamentales para resolver la situación de los deudores en concurso. Por ejemplo, puede reemplazar y eliminar la necesidad de intervención pública en todo el proceso.

Al mismo tiempo en que la tecnología sirve para reducir los costos de transacción de los contratos en general, ella puede también ser empleada para facilitar una real negociación con los acreedores. Por supuesto, una negociación efectiva con ellos hasta ahora ha sido considerada imposible de alcanzar, ya que cualquier intento por conseguir un acuerdo cabal de acreedores fallaría a causa de la conducta de parásitos (free-riders) o de quienes pretenden obstaculizar la negociación (hold out). De ahí la necesidad de replicar para los procedimientos concursales aquel escenario que una negociación de acreedores podría producir.

Pero con la tecnología podemos alcanzar un umbral de negociación de los acreedores, que sea efectivo, completo, y exprese un acuerdo universal y unánime entre ellos. Este acuerdo ocurre antes del otorgamiento del crédito. La tecnología hace posible que cada otorgamiento de un crédito sea realizado con un conocimiento completo e instantáneo de los procedimientos de resolución pre-acordados y predispuestos. Incluso los acreedores no contractuales pueden ser incorporados en tales acuerdos. Como siempre ocurre, la pregunta pendiente es si los tribunales reconocerán y respetarán tales esquemas privados de resolución.

V. LAS IMPLICANCIAS DE LA PRIVATIZACIÓN DEL DERECHO COMERCIAL

El hecho de que la tecnología pueda ser utilizada para realizar lo que previamente se creía eran funciones necesarias de la regulación y legislación nos debería conducir a resolver dos preguntas. La primera es si la privatización del Derecho comercial comporta un buen acontecimiento; y la segunda, incluso si ello es así, si existe alguna función para el Derecho comercial que tiene su origen en la Administración.

A mi juicio, la respuesta a la primera pregunta es un «sí» cautelosamente optimista. Tal como la lex mercatoria medieval fue hecha por los mismos comerciantes y específicamente realizada para sus necesidades, y tal como el Uniform Commercial Code hace un uso extensivo de las reglas supletorias para permitir que las partes puedan convenir una disciplina propias para sus negociaciones, así también una futura ley comercial privatizada trae la promesa de mayores eficiencias tendientes a la expansión de las riquezas sociales.

Las reducciones en el costo de capital proporcionadas por los avances tecnológicos para los prestamistas, por ejemplo, deberían hacer que la inversión fuese más probable, incluso en la ausencia del mejoramiento de las regulaciones. Mientras estas mejoras son siempre deseables, ellas serán cada vez menos relevantes dados los cambios tecnológicos comentados.

De manera similar, la respuesta a la segunda pregunta es un «sí» aún más cautelosamente optimista. Al tiempo en que el Gobierno de China está actualmente aprendiendo del modo más difícil, la discrecionalidad en las manos de los funcionarios es la fórmula para buscadores de renta oportunistas y para la corrupción. Con todo, la creación de políticas sin trabas dejadas en manos de actores privados puede sufrir por una última falla en su ejecución. Considerando que la tecnología puede entregar posibilidades de ejecución independientes del uso de fuerza por parte de la Administración, la privatización del Derecho comercial mantiene promesas de manera ilimitada. Pero hasta que las posibilidades de ejecución sean capaces de alcanzar todos los aspectos de esta disciplina, los actores privados hacen bien en seguir utilizando los regímenes públicos (subsidiados) concedidos por ella, siempre que estos últimos sean lo suficientemente eficientes como para cumplir los fines de sus negociaciones.

Esto debería llevar aún a otro desarrollo, específicamente, la competencia jurisdiccional entre reguladores, legisladores y otros actores relacionados con la ley para hacer cada vez más eficiente los regímenes del Derecho comercial. Estos regímenes no necesitan anticipar todas las necesidades de los actores y la evolución del mercado. Por el contrario, tales regímenes competitivos podrían emplear el enfoque de las «medidas sancionatorias por incumplimiento» previstas en el Uniform Commercial Code, permitiendo a los participantes más conocedores en el mercado que informen a aquellos menos informados acerca de la variedad de posibilidades a través de sus inversiones en los formatos de sus contratos.

La experiencia en China puede ser ilustrativa en este punto. El sistema legal de China fue sustancialmente alterado por Mao Zedong y su Guardia Roja durante la Revolución Cultural de los años 1960 y 1970. Deng Xiaoping y los siguientes líderes han tratado de reconstruir la estructura legal del país, y han experimentado con él tomando enfoques de diversos sistemas comparados. Este enfoque caracteriza el desarrollo de la Nueva Ley de Contratos de China, aprobada por el Congreso del Pueblo en 1999 y en vigencia desde el 1° de enero de 2000.

Antes de la Nueva Ley de Contratos, China se basó en tres códigos de contratos complementarios: (i) la Ley de Contratos Domésticos, (ii) la Ley de Contratos Extranjeros, y (iii) la Ley de Contratos Tecnológicos. Estos «tres pilares» del derecho contractual chileno se adoptaron en diferentes momentos durante los años 1980 y 1990 en respuesta a los llamados para lograr la protección legal de las inversiones relacionadas con ciudadanos chinos, extranjeros y desarrollos tecnológicos. El problema con estas leyes era que a menudo resultaban contradictorias, creando en muchos casos la necesidad de una resolución judicial o administrativa, lo que, a su vez, implicaba conferir gran discrecionalidad a los funcionarios gubernamentales y los jueces para resolver los conflictos. Como en cualquier circunstancia que involucra funcionarios de gobierno que manejen poder con gran discrecionalidad, vienen anejas grandes oportunidades de corrupción.

La Nueva Ley de Contratos en China terminó con muchos de los conflictos y la resultante discrecionalidad y, por tanto, trajo consigo una drástica reducción de la corrupción. La Nueva Ley no estuvo basada en la anterior regulación de los contratos existente en el país. Por el contrario, los redactores miraron otros sistemas que funcionaban; específicamente, la Convención de Viena sobre compraventa internacional de mercaderías y la ley de la que esta se derivó, el Uniform Commercial Code. Pero los redactores chinos no adoptaron ni una ni otra en su totalidad. Por el contrario, ellos tomaron ideas fuertemente inspiradas en dichos textos, pero modificando muchas de sus disposiciones para reflejar el aprendizaje de las recientes discusiones académicas relativas a los contratos. El resultado fue un cuerpo legal que promociona el contrato a través del uso extensivo de reglas supletorias, alrededor de las cuales los particulares pueden estructurar sus propias reglas. En efecto, la Nueva Ley de Contratos de China no lucha en contra de la privatización del Derecho comercial, sino que la adopta, la incentiva y la protege.

Otras comunidades pueden aprender de la experiencia empresarial china y la experimentación con su régimen de Derecho comercial. Dándoles a los comerciantes y a otros actores comerciales parámetros dentro de los cuales ellos pueden estructurar sus propias negociaciones y reglas privadas, los regímenes de Derecho mercantil del futuro pueden promover la eficiencia y reducir oportunidades de corrupción y buscadores de renta.

Los reguladores pueden aprender también contrastando el exitoso enfoque de Kenia en la banca móvil telefónica, con las desastrosas políticas prohibicionistas del régimen del Presidente Robert Mugabe en Zimbabue. La experiencia de la India con la regulación de la banca móvil apunta al hecho de que las respuestas no son siempre directas y fáciles. Al requerir a los proveedores de telecomunicaciones que se asocien con los bancos establecidos, los reguladores indios han disminuido muchos de los riesgos inherentes a las actividades bancarias. ¿Pero a qué costo? Los bancos establecidos no han logrado alcanzar a los sectores no bancarizados. Al imponer la regulación bancaria tradicional a los servicios bancarios móviles, ellos pueden haber socavado las características particulares que permiten a la banca móvil alcanzar a quienes jamás han tenido acceso a la banca.

Finalmente, los regímenes de Derecho comercial necesitan incorporar más, no menos, flexibilidad para acomodar los hasta ahora avances tecnológicos no vistos en las prácticas comerciales. En la medida en que el Derecho comercial se privatiza a través de la tecnología, todos se benefician. Las partes pueden ejecutar sus propios acuerdos y entendimientos, mientras las cortes y los contribuyentes evitan la carga asociada con la ejecución pública de la ley privada. Finalmente, la marea económica proporcionada por los avances en la tecnología y en las prácticas comerciales debería mejorar a todos.