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§ 1. LA ASCENSIÓN DE LA EMPRESA Y LA REFORMA DEL CÓDIGO DE COMERCIO^*

LORENA CARVAJAL ARENAS^**, ^***

INTRODUCCIÓN

La conmemoración de los 150 años del Código de Comercio chileno es un buen momento para que los académicos y prácticos del Derecho se detengan a examinar si el Derecho Comercial codificado responde a las exigencias de la vida económica. Este trabajo se propone, precisamente, evaluar la eficacia actual del Código.

Es posible establecer prima facie –esta es la teoría que aquí se propone– que la sensibilidad del Derecho Comercial ante el dinamismo de los cambios económicos y sociales no se ha reflejado necesariamente en la letra del Código. Por lo tanto, se considera necesario extender la reflexión hacia un posible cambio del Código de Comercio para adecuarlo a la realidad comercial nacional e internacional.

Con el objeto de comprobar el desfase entre la regulación del Código y la realidad comercial y, consecuentemente, demostrar que la codificación mercantil debe estructurarse en torno a un nuevo eje –a saber, la empresa– se utiliza la doctrina y la legislación comparada y la jurisprudencia de los tribunales chilenos.

El artículo contiene un párrafo único en el cual se reflexiona en torno a la evolución de las ideas políticas y filosóficas subyacentes a los Códigos de Comercio a partir del siglo XIX y el rol actual de la empresa en la vida económica y el cambio que su influencia ha producido en el Derecho Comercial. Por último, se reflexiona sobre la opción de introducir a la empresa como eje fundamental del Código de Comercio.

^* Este trabajo forma parte de la investigación FONDECYT N° 3140212.

^** Profesora asociada de Derecho Comercial, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso. Licenciada en Ciencias Jurídicas (PUCV); Master en Sistema Giuridico Romanistico, Unificazione del Diritto e Diritto dell’Integrazione (Università di Roma Tor Vergata); Master in Diritto Commerciale Internazionale (Università di Roma La Sapienza); Doctor of Philosophy (PhD) (University of Portsmouth). Correo electrónico: lorena.carvajal@ucv.cl

^*** El apoyo brindado en febrero de 2015 por la familia Galhano Fontes y por el profesor asociado de la Universidade de São Paulo, Dr. Cristiano Zanetti, es gratamente reconocido. Este trabajo creció durante un período de investigación en el Instituto Max Planck de Hamburgo, autorizada, gentilmente, por las autoridades de la Escuela de Derecho de la PUCV. Un reconocimiento a los ayudantes de Derecho Comercial: Josefina Ayala; Camila Quijano; y Nelson Salazar, por el apoyo en la labor docente durante ese período.

DESARROLLO

Los códigos civiles y comerciales previos a las dos guerras mundiales provienen de una época llamada por Natalino Irti «El mundo de la seguridad»,⁵¹ pues en esta época, la burguesía –la cual resurgió tras la Gran Revolución– se yergue como la nueva clase dirigente. El hombre se establece como centro de la legislación y en torno a él se edifican todas las instituciones jurídicas. Dichos códigos traducen en artículos los valores del liberalismo del siglo XIX. Estos códigos tienen valor «constitucional», en el sentido que tutelan las libertades civiles de los individuos, a fin de precaver la injerencia del poder político. Las normas que integran los códigos de derecho privado del ochocientos son normas destinadas a facilitar la realización de los fines económicos de la burguesía.

El laissez faire y el individualismo del siglo XIX cambiaron durante el siglo XX. Una «curvatura de la mente»⁵² tuvo lugar en el mundo, la cual consiste en un rol protagónico del gobierno en lo que previamente eran negocios de los ciudadanos. Esta situación se produjo por las nuevas condiciones que la economía presentaba a inicios del siglo XX: el crecimiento de la población y la creciente escasez de recursos. De esta forma, se intensificó la búsqueda por la igualdad económica y social. La ganancia en los negocios no era la única motivación. Por lo tanto, el siglo XX es conocido como la época del colectivismo, es decir, la época donde el Estado impone reglas para el bien de la población en general.⁵³

Los códigos de derecho privado de este período reflejan dicha visión a través del establecimiento de normas que contienen una opción por determinados fines considerados valiosos para los ciudadanos. Por ejemplo, a propósito del Código Civil italiano unificado, señala Molitor: «La libertad de acción del empresario que, en todo caso siempre será indispensable para el derecho comercial, será fuertemente circunscrita en el estado autoritario, porque el empresario será colocado mucho más que ahora, al servicio de la generalidad».⁵⁴, ⁵⁵

Así como durante el siglo XX la «autorregulación» perdió virtualidad para alcanzar el bien común, durante el siglo XXI es posible observar un tránsito hacia una mayor libertad de los operadores para proyectar sus negocios en el contexto de un determinado marco legal. En consecuencia, se aprecia un derecho más flexible respecto de aquel descrito en el período anterior. Este carácter es especialmente marcado en el ámbito regulado por el Derecho Comercial donde se otorga un papel preeminente al contrato y a los usos y costumbres del comercio.⁵⁶ Sobre el primer punto, Natalino Irti indica: «La vieja proposición “El contrato tiene la fuerza de ley entre las partes” se convierte en “La ley tiene la fuerza de contrato entre las partes”».⁵⁷ Sobre el segundo aspecto, es decir, el valor de los usos y costumbres del comercio, la Exposición de Motivos del Proyecto de Código Mercantil español en el número I-18 señala: «El Código no se plantea ninguna cuestión de fuentes ni de autonomía legislativa del Derecho mercantil, sino que, partiendo de su carácter de Derecho especial, se limita a acotar su propia materia, a la que son aplicables, en primer lugar, las normas del Código y, en su defecto, los usos de comercio, en reconocimiento de la importancia de estos, no ya en el origen de esta rama del Derecho sino en el moderno tráfico; solo en defecto de reglas especiales mercantiles, legales o consuetudinarias, se aplicarán a esta materia las de la legislación civil, según su sistema de fuentes».⁵⁸

Un agente propulsor de este nuevo contexto regulatorio es la empresa. La dinámica de los cambios acelerados y profundos que se produjeron como consecuencia de la intensificación del comercio (facilitada por el desarrollo de la tecnología y la facilidad de desplazamiento de personas y mercaderías) determinó que el derecho nacional y las necesidades económicas se distanciaran. Por lo tanto, los operadores del mercado comenzaron a regularse ellos mismos a través de contratos estándar y a través de las regulaciones de las asociaciones de comerciantes. Las primeras áreas de la actividad comercial que comenzaron a desarrollar sistemáticamente sus propias reglas contractuales fueron las industrias del transporte y de seguros. Röder llama a este fenómeno «La colonización del derecho contractual por los hombres de negocios y por las compañías».⁵⁹ Dado que las empresas concentran cada vez más mayor poder económico, han masificado las técnicas de contratación creadas o adaptadas a sus necesidades por ellas mismas.⁶⁰

La nueva concepción de la empresa,⁶¹ su centralidad⁶² y, consecuentemente, el cambio que esta ha producido en el modo de regular la actividad económica, indican preliminarmente que podría servir –en los hechos, ha servido en sistemas jurídicos comparados– como instrumento para determinar qué debe ser regulado por el Derecho Comercial codificado. La idea toma fuerza al comprobar la ineptitud del Código de Comercio de 1865 para regular el fenómeno comercial hoy.⁶³

En primer lugar, las ideologías liberales e individualistas que subyacen al Código decimonónico han sido superadas. En la actualidad, como se ha visto, los códigos consagran normas que reflejan intereses generales dignos de tutela y, al mismo tiempo, permiten a los comerciantes regularse a través de normas contractuales y consuetudinarias.

La segunda crítica se refiere al criterio objetivo del acto de comercio consagrado en el Código. Fundamentar el Derecho Mercantil sobre el acto de comercio es un error, porque no existe un criterio esencial que sirva para diferenciar con claridad un acto aislado de comercio de un acto civil. No existe un criterio único que agrupe a los actos calificados de comercio.⁶⁴ La estrechez de la regulación basada en los actos de comercio determina que sea necesario forzar la legislación para comprender el fenómeno del comercio, tal como se presenta hoy. Por ejemplo, un tema recurrente en la jurisprudencia es si el carácter mercantil de la sociedad anónima se traspasa a su actividad. Se ha establecido, con la misma recurrencia, que el carácter mercantil de la sociedad anónima no significa que cualquier acto de ella comporta este carácter. La aplicación de la legislación civil a los actos ejecutados por empresas que asumen tipología de sociedad anónima no armoniza con el objeto de la regulación mercantil, consistente en aplicar una legislación especial a situaciones que ameritan un tratamiento ídem. En estos casos, se produce un desdoblamiento de la legislación aplicable, en circunstancias que la empresa comercial opera siempre con un criterio único: el beneficio o lucro a partir de la actividad desarrollada.⁶⁵

En otro caso que involucraba a una persona natural y a una sociedad anónima, la Corte de Apelaciones de Concepción afirmó que: «Los servicios de explotación forestal contratados no se encuentran definidos como actos de comercio en la enumeración del artículo 3° del Código de Comercio; tampoco tienen ese carácter respecto del demandante, pues la actividad que realiza no es una actividad de intermediación de bienes y servicios, que es lo que define y caracteriza al acto de comercio… Desde luego, la explotación de bosques propios, sea por sí o por intermedio de un contratista, como ha ocurrido en este caso con el demandante, no es constitutiva de una actividad mercantil, primero porque la actividad forestal no tiene ese carácter, como antes se dijo, y, segundo, porque se trata por parte de la demandada de un elaborador de sus propios productos, y, por tanto, no concurre el elemento de intermediación en la distribución de bienes y servicios».⁶⁶ Para apreciar la inconsecuencia de la regulación del Código, considérese la siguiente aserción: «El negocio de la madera sí es mercantil, salvo que sea el dueño de los propios bosques quien comercialice la madera y sus productos».⁶⁷

El concepto de empresa presente en los códigos del siglo XIX refleja un estado de la economía en el cual no era la industria sino el comercio el motor del desarrollo económico. La empresa manufacturera era regulada junto a aquella de comisión y de transporte, porque en todas estas figuras el empresario trabajaba en virtud de una orden o encargo. El concepto de empresa reflejaba una concepción mercantil que no comprendía la actividad industrial. Era una categoría jurídica de intercambio, la cual indicaba una actividad de intermediación o de especulación relativa al trabajo, en cuanto el empresario desarrollaba su actividad interponiéndose entre quien solicita determinados servicios y la fuerza de trabajo necesaria para producirlos. El empresario ganaba la diferencia entre ambos.⁶⁸ La figura del empresario y, por consiguiente, de la empresa que desarrolla su actividad en virtud de un contrato comenzó a desaparecer a medida que el proceso de industrialización devino más importante y el capital relevante pasó de ser aquel comercial a aquel industrial. El empresario pasó de ser un especulador a un productor de riqueza, quien en la actualidad produce directamente para el mercado.⁶⁹ Ese cambio de paradigma, acorde con el dato real relativo a la forma de organizar la producción, no está recogido en el Código de Comercio chileno. Esto significa que el Código no disciplina el fenómeno comercial actual de la empresa y, lógicamente, tampoco considera el impacto que esta institución ejerce en el Derecho Comercial. La doctrina, principalmente comparada, y otros sistemas jurídicos han acometido estos temas. Por lo tanto, a continuación se examinan sus posiciones.

En general, la empresa es una noción referida a la actividad económica organizada de producción y circulación de bienes y servicios para el mercado, ejercida profesionalmente. La empresa requiere el establecimiento comercial, el cual es un momento del mismo fenómeno.⁷⁰ Además, se acepta como un elemento nuevo que la empresa es una unidad de producción e intercambio cuya eficiencia y contribución al bien común es deseable.⁷¹

En particular, existen muchas nociones de empresa. Siburu –con una visión muy adelantada para su tiempo, pues comprende la producción para el mercado– trata de localizar el significado de la empresa en la Economía Política y, de ese modo, considera que tres son los factores de la producción: naturaleza; capital y trabajo, los cuales organizados u «obrando en concierto» forman el concepto de empresa. El autor atribuye relevancia al pensamiento director que lleva a cabo el empresario, quien toma de su cuenta el riesgo de la actividad, condición inseparable de toda empresa.⁷²

En Chile no existe una noción específicamente aplicable al Derecho Comercial. Otras disciplinas ofrecen una noción de empresa que sirve para determinar qué fenómenos deben regirse por el cuerpo de normas de que se trata (Derecho Tributario, Derecho del Trabajo, Derecho Concursal, etc.). Como se aprecia, la noción de empresa es variable. Cambia en función de las exigencias de la disciplina respectiva y, fundamentalmente, en función de la tipología de intereses subyacentes a la disciplina específica.⁷³

A partir de las definiciones contenidas en los Códigos de Comercio italiano y colombiano,⁷⁴ es posible deducir que estos cuerpos normativos identifican a la empresa con la actividad del empresario. Aun cuando estos códigos definen la empresa en términos similares, cada uno utiliza la institución para fines diversos. El Codice italiano centra en ella la comercialidad: «El Código Civil italiano de 1942 superó la tradicional contraposición entre industria y comercio, por una parte, y agricultura y artesanía, por otro […] se delineó una noción general y unitaria de empresario».⁷⁵ En cambio, el Código latinoamericano aún hoy lista una serie de dieciocho actos de comercio para determinar la comercialidad regida por este cuerpo normativo.

El autor argentino Raúl Etcheverry opina que la empresa no es una categoría jurídica. Su concepto global solo es posible desde el punto de vista económico y sociológico. Esta teoría es calificada como «atomista», porque cada elemento de la empresa está regido por la ley que le corresponde. El autor señala que esto es así porque «la empresa no es sujeto, ni objeto, ni puede asimilársela al concepto jurídico de actividad. Si la empresa dice poseer bienes registrables, trabajadores, impuestos por pagar, inmuebles, derechos inmateriales, la categoría deberá regirse por el régimen legal que corresponda».⁷⁶

En contra de la opinión de Etcheverry, Eric Orts sostiene la prevalencia del sistema jurídico, por sobre la economía, para describir y entender el fenómeno de la empresa. La utilización de la palabra «fenómeno» no es aleatoria, puesto que el autor sostiene que, a pesar de que las empresas comerciales deben cumplir con los requisitos legales, ellas también se crean y diseñan a ellas mismas y, luego, hacen un requerimiento para tener un derecho de existencia independiente y para tener reconocimiento legal.⁷⁷

La empresa está conformada por un sinfín de contratos privados, de compraventa, de servicios, de trabajo, de suministro, etc. A partir de esta realidad, las teorías de la empresa llamadas «Contractualistas»⁷⁸ ven a la empresa solo como un nexo de una miríada de contratos. Sin embargo, Eric Orts –quien, como se ha dicho, postula la importancia de considerar la naturaleza legal de la empresa como una «ficción» pero aun social y legalmente una institución y una persona jurídica «real»– sostiene que quienes defienden esta posición no logran reconocer que las instituciones o grupos también existen (como una categoría ontológica) de manera autónoma respecto de los miembros individuales que la componen.⁷⁹

La posición de Orts, innovadora desde el punto de vista de su construcción metodológica, ha sido recogida, en los hechos, por el Código de Comercio chileno, el cual reconoce a la empresa subyacente a la tipología societaria e incluso más allá de los sujetos que la componen. Uno de los argumentos para postular tal teoría consiste en el reconocimiento de las «sociedades de hecho».⁸⁰ La justificación de las sociedades de hecho reside en el acuerdo de los asociados, alcanzado de forma tal que estos razonablemente reputan que existe una sociedad, y, por lo tanto, desarrollan la actividad empresarial bajo esa vestidura. Esta visión da relevancia a la «realidad de la empresa». El artículo 356 del Código de Comercio dispone que si la sociedad existiere de hecho dará lugar a una comunidad. Las ganancias y pérdidas se repartirán y soportarán y la restitución de los aportes se efectuará entre los comuneros con arreglo a lo pactado y, en subsidio, de conformidad a lo establecido para la sociedad. El hecho que la ley se refiera a las «ganancias y pérdidas» y no solo al capital es una muestra irrefutable de que ha existido actividad empresarial. En el pronunciamiento de la Corte Suprema en «Martínez con Santoro»⁸¹ se utiliza la expresión «proyecto empresarial» para referirse a la situación a la base de una sociedad de hecho.⁸² Además, el artículo 357 inciso 2° del Código de Comercio indica: «Los socios responderán solidariamente a los terceros con quienes hubieren contratado a nombre y en interés de la sociedad de hecho». Conforme al artículo 359, esta regla también funciona para la contraparte: «El que contrata con una sociedad que no ha sido legalmente contraída, no puede sustraerse por esta razón al cumplimiento de sus obligaciones». La justificación del surgimiento de la responsabilidad es la existencia de la empresa.

Otras normas del Código que apoyan la teoría acerca del reconocimiento de la realidad de la empresa, más allá de los socios o de la tipología jurídica que adopte, son las siguientes: el artículo 358 del Código de Comercio al establecer que «La ejecución voluntaria del contrato de sociedad no purga la nulidad» se refiere, claramente, a una acción empresarial bajo la vestidura de una sociedad, la cual es nula por incumplimiento de solemnidades legales. Finalmente, el artículo 2° de la Ley N° 19.499, sobre Saneamiento de Vicios de Nulidad de Sociedades, el cual, al permitir que saneada la nulidad por vicio formal esta produzca efecto retroactivo a la fecha de las escrituras públicas o de la protocolización, lo que hace es reconocer el «hecho económicamente relevante» consistente en la acción empresarial desarrollada por la sociedad de hecho en el tiempo intermedio entre su constitución viciada y el saneamiento del vicio de nulidad.

Con todo, el Código de Comercio debería reconocer explícitamente a la empresa y ofrecer una regulación completa de su organización económica y de sus operaciones, pues en la práctica la actividad económica se desarrolla a través de empresas organizadas. Al mismo tiempo, este tráfico profesional, cada día más complejo y poderoso, es aquel que exige la progresiva especialidad de la disciplina, porque la actividad industrial en masa plantea exigencias totalmente nuevas respecto de aquellas previstas en el Código.⁸³

Todos los Códigos basados en el Código de Comercio de Francia de 1807 rompieron la conexión entre Derecho Mercantil y la actividad profesional. Eso hasta la dictación del Código de Comercio alemán de 1 mayo de 1897 (HGB), el cual consagra la base estrictamente profesional del Derecho Mercantil: «Se pone al comerciante como el centro del sistema y se estiman mercantiles todos los actos o negocios que realice en el ejercicio de su actividad profesional. Se suprime radicalmente el sistema objetivo, porque para el HGB no hay actos de comercio fuera de la actividad profesional del comerciante».⁸⁴ Sin embargo, debido a que el concepto tradicional de comerciante había sido muy criticado, el legislador alemán acogió, en cierto grado, la propuesta del profesor Karsten Schmidt, quien abogaba por una aplicación sistemática del derecho comercial a todas las empresas comerciales.⁸⁵ La reforma del derecho comercial alemán de 1998 (Handelsrechtsreformgesetz 1998) extendió la definición de comerciante, de modo que hoy incluye a todas las empresas. Excepcionalmente, no incluye la agricultura⁸⁶ y los pequeños negocios. Con todo, cualquier persona que se desenvuelva en el mundo de los negocios –incluso agricultores y pequeños empresarios– tiene la opción de ser un comerciante a través del registro de su negocio en el Registro de Comercio Handelsregister.⁸⁷ Profesionales tales como abogados, contadores, consultores de negocios o dentistas permanecen fuera de la regulación comercial. Si estas personas optan por desarrollar su actividad profesional bajo la forma de una sociedad, típicamente de responsabilidad limitada,⁸⁸ entonces se les considera como comerciantes.⁸⁹ En todo caso, la noción de empresa es aquella que demarca qué debe ser regulado por el Derecho Comercial. En este sistema jurídico, quien no es considerado empresa será alcanzado por el Derecho Comercial si celebra un contrato con una de estas.⁹⁰

A propósito de la exclusión que efectúa el Código de Comercio alemán, aquí se considera que los llamados «operadores del mercado», es decir, científicos, artistas y profesionales liberales, quienes no se identifican con el empresario desde el punto de vista económico dada la naturaleza intangible de su producción para el mercado, deben considerarse regidos por el Derecho Comercial.⁹¹ En esa línea, el punto I-12 de la exposición de motivos de la Propuesta de Anteproyecto de Ley de Modificación del Código de Comercio español abre el Derecho Comercial codificado a las actividades señaladas como productoras de intangibles en el cuerpo de este artículo y también califica como empresarios a los agricultores y artesanos.⁹²

Es posible establecer, como observación general a las modificaciones que han tenido lugar en el Derecho Comparado, que, antes que actuaciones legislativas conforme a los nuevos tiempos, «la elección del empresario y de la actividad empresarial como centro del nuevo sistema no se debe al arbitrio del legislador, sino que se sujeta a un imperativo de la realidad».⁹³

CONCLUSIÓN

El Derecho Comercial moderno, es decir, aquel presente en la realidad del tráfico no está reflejado en el Código de Comercio chileno de 1865. Para determinarlo, este trabajo exploró la evolución de la ideología subyacente a los códigos de comercio de los últimos tres siglos, el instituto de la empresa y la influencia que esta ejerce en la forma como se lleva a cabo la actividad comercial actual.

Este ejercicio permite concluir que el Derecho Comercial, a pesar de haber adoptado un aspecto específico en cada momento histórico, es una disciplina jurídica ontológicamente válida. Se concluye, además, que el Derecho Comercial tiene entrañable conexión con las estructuras económicas, políticas y sociales de cada momento histórico y una especial sensibilidad para «percibir» los efectos de la mutación de tales estructuras. Desde mediados del siglo XX dichos cambios se han producido fundamentalmente por la influencia de la empresa en la economía y en el comercio. Dicha realidad no es considerada en el Código de Comercio decimonónico, el cual fue creado para un tipo de empresa totalmente distinta a la actual.

La justificación del Derecho está en la propia realidad que le corresponde regular. El Código de Comercio chileno corresponde a la realidad comercial del siglo XIX y, aun cuando en ese contexto no indica en ninguna de sus disposiciones qué debe entenderse por empresa, reconoce implícitamente la importancia del fenómeno. Durante la vigencia del Código de Comercio, ha debido recurrirse a elementos externos (por ejemplo, a la ciencia económica) para determinar el contenido de la institución. En el siglo XXI, dicha situación es insostenible, porque la empresa ha evolucionado hasta comprender a la actividad industrial (en ese sentido, los conceptos económico y jurídico de la empresa hoy coinciden) y, fundamentalmente, ha llegado a ocupar un lugar central en las actividades económicas. Por lo tanto, es deseable que la actividad de la empresa y la regulación de su titular –el empresario individual o colectivo– sean explícitamente sistematizadas por el Código de Comercio chileno, con el objeto que este se mantenga como eje del sistema jurídico comercial.

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