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§ 2. LA MEDIACIÓN COMO ALTERNATIVA DE SOLUCIÓN DE LOS CONFLICTOS COMERCIALES EN CHILE. UNA TAREA PENDIENTE^*

EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ

INTRODUCCIÓN

Sin perjuicio de algunas iniciativas experimentales, privadas y también públicas como el caso del «Programa de Conciliación y Mediación Laboral», de los años 2002 a 2004,⁹⁴ en Chile la mediación se incorporó definitivamente a partir de la Ley N° 19.698 (D.O. de 30 de agosto de 2004), para resolver determinados asuntos del ámbito familiar. Posteriormente, la Ley N° 19.966 (D.O. de 09 de septiembre de 2004), arts. 43 y ss., incorporó la mediación previa obligatoria en materia de salud, aportando incluso la primera y única definición legal de mediación que conoce el ordenamiento jurídico chileno.

Sin embargo, y como contrapunto del notorio desarrollo que ha tenido la mediación familiar en Chile,⁹⁵ el legislador ha postergado hasta aquí toda y cualquier referencia a la solución mediada de asuntos comerciales y civiles, mostrando así un claro rezago respecto de una tendencia comparada que ve en aquella un mecanismo autocompositivo de soluciones rápidas, de menor costo, ajustadas a las necesidades de cada parte y, principalmente, a las complejidades propias de cada conflicto empresarial.

Pese a la encomiable labor de algunos entes públicos y privados que ofrecen actualmente procedimientos de mediación de asuntos patrimoniales, como el Programa de Mediación Vecinal/Comunitaria a cargo del Ministerio de Justicia⁹⁶ y la que ofrece el Centro de Mediación y Arbitraje, de la Cámara de Comercio de Santiago, lo concreto es que en Chile la cultura mediadora en asuntos mercantiles es prácticamente nula o al menos rudimentaria, si se compara con la práctica de otros países. No debe extrañar, por lo mismo, que la tendencia casi intuitiva de empresarios y abogados, al momento de optar entre el litigio y la mediación como vías alternativas de solución de un conflicto, se decante invariablemente –o al menos comúnmente– por la primera, con los costos e ineficiencias que ello pudiere reportar. En las antípodas de esta realidad se encuentran en cambio los sistemas comparados que han optado decididamente por la mediación, como ocurre con los de origen anglosajón,⁹⁷ donde la mediación ha sido llevada incluso a las pantallas del cine en películas como The Social Network, que muestra la negociación y acuerdo que tuvo lugar en el conflicto surgido en el año 2008 entre los cofundadores de Facebook,⁹⁸ y que permitió dilucidar los destinos y el control de una compañía hoy billonaria.

En el último tiempo, en efecto, países con filiaciones jurídicas muy distintas, como la anglosajona y europeo-continental, han incorporado expresamente a sus respectivas legislaciones la mediación para la solución de conflictos empresariales de carácter patrimonial, como una forma de evitar la excesiva judicialización de los mismos y los costos prohibitivos que ello conlleva para el quehacer de los negocios. Todavía más, y pese a la raigambre esencialmente voluntaria de la mediación, como se dijo supra, razones de política judicial y el anhelo siempre latente de minimizar los costos económicos y sociales de una litigiosidad excesiva han llevado a algunas legislaciones comparadas a imponer la mediación como un estadio previo y necesario para acceder al proceso; pero no solo en el ámbito de los asuntos de familia o de salud como ocurre en Chile,⁹⁹ donde la obligatoriedad encuentra su justificación en el carácter supraindividual de los intereses involucrados, sino en aquellos conflictos de carácter mercantil que, como tales, traen causa en materias de orden patrimonial que son enteramente disponibles para ellas.

La presente investigación apunta a revisar, entonces, las razones que explican el notorio desarrollo que ha experimentado la mediación en asuntos mercantiles en los últimos años, enfocándonos especialmente en la fórmula obligatoria previa recogida por algunas legislaciones Latinoamericanas, como la argentina y la colombiana. A partir de ahí, revisaremos la viabilidad –primero– y la conveniencia –después– de implementar legalmente la mediación comercial en el derecho chileno, incluida la fórmula obligatoria conocida ya en los ámbitos antes referidos (familia y salud), pero aún al debe¹⁰⁰ respecto de materias de índole mercantil e incluso de carácter mixto, como ocurre con las relaciones de consumo.¹⁰¹

Por último, y a modo de aclaración general, en lo que sigue nos referiremos indistintamente a la «mediación empresarial», como concepto que abarca por igual los conflictos surgidos de relaciones que son mercantiles para todas las partes involucradas; mixtas o de doble carácter; o puramente civiles, por no concurrir ninguno de los actos de comercio del art. 3° del Código de Comercio, ni directamente ni por accesoriedad.

^* El presente trabajo se realiza en el marco del Proyecto Fondecyt Regular 2015, N° 1150087, titulado «La mediación en asuntos comerciales como instrumento de competitividad y desarrollo empresarial en Chile. Premisas para una propuesta de lege ferenda», del cual el autor es investigador responsable.

I. EL POR QUÉ Y PARA QUÉ DE LA MEDIACIÓN COMERCIAL

Como se dijo supra, durante los últimos años la mediación de asuntos mercantiles ha experimentado un fuerte impulso legislativo, con sistemas que la han incorporado incluso de forma obligatoria y, en ciertos extremos, como requisito de procesabilidad de los conflictos respectivos. Las razones para ello son variadas, aunque pueden focalizarse en torno a dos grandes núcleos: la desjudicialización, como mecanismo de descarga de los tribunales de justicia; y la eficiencia económica en la solución de los conflictos, como vía de reasignación de recursos escasos hacia fines de mayor rentabilidad social.

1. Algunos datos estadísticos en el sistema judicial chileno

Como se señala en el «Perfil de Proyecto» del Programa BID sobre «Apoyo a la Reforma Judicial»,¹⁰² aprobado en julio de 2010, según el «Reporte Sobre la Justicia en las Américas del Centro de Estudios de Justicia de las Américas» (CEJA), Chile es el país de América Latina con la tasa más alta de litigiosidad, con un ingreso anual de causas que sigue aumentando (en 2008 ingresaron 13% más de causas que en 2007). Este aumento de causas –dice el mismo Perfil–, ha sido enfrentado y contrarrestado con un incremento sostenido del presupuesto judicial, que entre 2003 y 2007 aumentó en un 50%, y con una mayor capacidad para poner término a las causas pendientes, sin considerar, por lo mismo, la utilidad que presentan en esta misma línea mecanismos alternativos de solución de conflictos civiles y comerciales como la mediación.

Según las estadísticas publicadas por el Poder Judicial, de un total de 126.219 causas ingresadas a las Cortes de Apelaciones del país entre los años 2010 y 2012 (o sea, sin contar los ingresos del sistema de turnos en los Juzgados de Letras), el 20,4% fueron de naturaleza civil y comercial. A ellas se suma un 49,3% de causas de diversa índole, que no encajan en los ingresos de la jurisdicción de familia, laborales y penales (v. gr. recursos de protección),¹⁰³ observándose además una tendencia al aumento de ingresos, que en el período 2011-2012 alcanzó un 20,69% y en donde el mayor impacto lo generan precisamente las causas civiles.¹⁰⁴

En concreto, durante el año 2011 el ingreso total de causas a nivel nacional alcanzó a 2.063.804, de las cuales el 90% fueron procedimientos ejecutivos y gestiones preparatorias de la vía ejecutiva, el 3% correspondió a procedimientos ordinarios y un 2% a juicios sumarios.

En cuanto al primer grupo de causas –las ejecutivas y preparatorias–, es bien conocida la intención del Proyecto de Código Procesal Civil, en su redacción inicial, en cuanto a desjudicializar y privatizar el sistema de cobranzas, para entregarlo al denominado «oficial de ejecución» (al menos en una primera fase). Dicha iniciativa, sin embargo, ha sido fuertemente criticada y su destino es por lo mismo incierto, por lo que no nos ocuparemos por ahora de este grupo de causas ni de la función que podría cumplir en ellas la mediación.

Distinto es el caso de los grupos restantes (causas no masivas sometidas por lo general a los procedimientos ordinario y sumario), pues es allí en donde la mediación puede contribuir al logro de los fines que mencionábamos supra.

Del universo de ingresos que acabamos de mencionar, sobre procedimientos ordinarios y sumarios, y para definir concretamente (a) de qué tipo de materias conocen los juzgados civiles, (b) quiénes son los litigantes que acuden a la jurisdicción y (c) cuál es la cuantía promedio de tales asuntos, durante el año 2013 el Ministerio de Justicia realizó un interesante estudio estadístico sobre las causas ingresadas durante el año 2011 al 15° Juzgado de Letras de Santiago, el que fue tomado como muestra representativa de la situación de los restantes tribunales civiles de la misma jurisdicción.¹⁰⁵ Los datos de dicho estudio, que incluyó a su vez un índice de asuntos a cargo de la Corporación de Asistencia Judicial, pueden sintetizarse de la siguiente forma:

a) En cuanto al tipo de juicios según materia, un 74% de los casos correspondió a cobro de pesos, seguido de un 8% de indemnización de perjuicios y un 6% de acciones de prescripción.

b) La cuantía promedio de los procedimientos ordinarios –principalmente cobro de pesos– alcanzó casi los $19.000.000, con un piso de $36.000; mientras que en los juicios de indemnización de perjuicios alcanzó a poco más de $53.000.000, con un piso de $5.000.000.

c) En cuanto al tipo de litigante que acude a los tribunales de justicia, se detectó que en el caso de los juicios ordinarios el 82% de ellos fueron personas jurídicas y el 18% restante personas naturales. En los procedimientos sumarios (principalmente juicios de arrendamiento y acciones de precario), el 39% fueron personas jurídicas y el 61% personas naturales, mayoritariamente mujeres.

d) Tratándose de la asistencia judicial gratuita y, más específicamente, de la que presta la Corporación de Asistencia Judicial a personas que gozan del beneficio del privilegio de pobreza,¹⁰⁶ el 31% de las causas civiles que atiende dicha Corporación, que representan a su vez el 15% del total de sus ingresos, corresponden a asuntos patrimoniales de muy baja cuantía y de lato conocimiento; el 20% corresponde a causas voluntarias; el 19% son causas ejecutivas o en etapa de cumplimiento; el 11% son juicios de arrendamiento y el 7% de precario, ambos tramitados conforme al procedimiento sumario; y el 7% restante corresponde a otros asuntos civiles.¹⁰⁷ La duración de esas causas, a su vez, va desde un mínimo de 360 días y un máximo de 420 días en el caso de las sometidas al procedimiento sumario; y de 560 a 780 días las de más larga duración, normalmente procedimientos ordinarios.

De las cifras apuntadas puede concluirse fácilmente que la incorporación de mecanismos alternativos de solución de conflictos como la mediación, que permitan reducir la creciente litigiosidad y la demora que muestra el sistema judicial en el ámbito civil y mercantil, resultan no solo atractivos sino necesarios; pero no solo por razones de política judicial y de sobrecarga estructural del engranaje jurisdiccional estatal, sino también por factores de economía de costos y de eficiencia económica en la solución de los conflictos.

Por una parte, el costo de estimular todo el aparataje judicial, para solucionar asuntos de baja cuantía o, en último término, conflictos que bien podrían resolverse con un acercamiento mediado entre las partes, involucra una desviación de recursos estatales hacia fines de muy baja rentabilidad social.

Por otro lado, y como se muestra en el siguiente cuadro,¹⁰⁸ para las partes el costo básico de litigar asciende en general a la suma aproximada de $346.000 (cifras del año 2013), sin contar los honorarios de los abogados y gastos extraordinarios como inscripciones, peritajes y otros, lo que hace económicamente inviable la vía jurisdiccional, judicial o arbitral.

Escritura pública de mandato judicial para presentar demanda	$15.000
Notificación demanda	Búsquedas negativas	$15.000
Búsquedas positivas	$15.000
Notificación art. 44	$20.000
Notificación personal	$30.000
Notificación llamado a conciliación	Demandante	$15.000
Demandado	$20.000
Notificación autos de prueba	Demandante	$15.000
Demandado	$20.000
Absolución de posiciones	Citación	$20.000
Absolución	$30.000
Testimonial	Citación	$20.000
Testimonial	$30.000
Notificación sentencia definitiva	Demandante	$20.000
Demandado	$20.000
Apelación sentencia definitiva	Suspensión vista de la causa	$20.000
Recusación abogado integrante	$5.000
Casación	Suspensión vista de la causa	$20.000
Recusación abogado integrante	$6.000
Compulsas
Inscripción medida precautoria
Trámites asociados a la ejecución (embargos, remates, retiro especies, etc.)
Peritajes
Solicitud de declaración de quiebra

Por último, a la baja cuantía de los asuntos y al costo de litigar se suman otros factores que llevan a concluir, también, el pro de la mediación. Es lo que ocurre, por ejemplo, con la lentitud del aparato jurisdiccional estatal en general, inconciliable con la dinámica que impone y requiere el tráfico mercantil; la eventual desconfianza en la justicia estatal y en el arbitraje como sistema alternativo; los costos adicionales asociados al procedimiento arbitral; o, simplemente, la renuencia ante un camino heterocompositivo, judicial o arbitral, que llevará en la mayoría de los casos a un quiebre indeseado en la relación comercial con la contraparte en conflicto. Todos estos elementos, en fin, se traducen en que una gran cantidad de asuntos quedan sin solución, al no existir un incentivo adecuado y económicamente razonable para llegar a ella, reflejándose finalmente como pérdidas en los balances financieros de las empresas.

La mediación, entonces, viene a llenar un importante vacío en este entorno material, al que ni la Administración de Justicia ni el mecanismo arbitral pueden llegar. Se trata, en concreto, de aquellos conflictos empresariales que por falta de recursos o incentivos económicos, de tiempo, de confianza o de expectativas en los resultados esperables, nunca llegan a los cauces heterocompositivos, traduciéndose por lo mismo en costos irrecuperables para las empresas involucradas y, en términos agregados, para la economía en su totalidad.

2. Las cifras que respaldan la mediación comercial en el derecho comunitario europeo

Muy ilustrativos resultan en este punto los estudios realizados en el ámbito comunitario europeo durante los últimos tres años (2013-2015), que sirvieron además como soporte empírico de este creciente fenómeno de regulación positiva de la mediación de los conflictos del orden civil y comercial. Dichas investigaciones, en efecto, han demostrado que la mediación en esta área constituye un imperativo no solo en el caso de los conflictos transfronterizos, sino también, como se acaba de señalar, cuando se trata de conflictos locales.

Especialmente descriptivo es en este punto el estudio realizado por el «ADR Center», en colaboración con la «European Company Lawyers Association» (ECLA) y la «European Association of Craft, Small and Medium-Sized Enterprises» (UEAPME), encargado por la Comisión Europea en el marco del Proyecto denominado «The Cost of Non ADR – Surveying and Showing the Actual Costs of Intra-Community Commercial Litigation».¹⁰⁹ El estudio fue realizado a abogados, empresas y Centros de ADR de 26 países miembros, excluido Dinamarca, y si bien muestra el impacto económico que tiene para las empresas la decisión de no someterse a mecanismos alternativos de solución de conflictos en el ámbito transfronterizo, resulta plenamente extrapolable al ámbito de los conflictos empresariales internos y a los costos que ello representa para las empresas. Precisamente, el estudio aspira a que sus resultados motiven a los responsables de formular las políticas y las regulaciones internas de cada país, para que apliquen la Directiva N° 2008/52/CE de 21 de mayo, del Parlamento Europeo y del Consejo, «Sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles», no solo a los asuntos transnacionales, sino también a nivel nacional.

La mediación –concluye este informe– «ahorra dinero», pero las empresas y sus asesores legales aún no son conscientes de las particularidades y ventajas de la misma, por los costos en dinero y en tiempo que evita para ambos.¹¹⁰ Así, el estudio demostró que dos de cada cinco de los abogados de empresa encuestados (39,3%), y siete de cada diez empresas (66,6%), señalaron destinar un tiempo significativo de su actividad a juicios y alegatos, respectivamente. Por su parte, más de dos tercios de esas empresas informaron destinar una parte considerable de su presupuesto a gastos administrativos anuales, relacionados con los costos legales y judiciales de estos juicios, y más de cuatro quintas partes de sus abogados señalaron que sus respectivos clientes incurrían en gastos también considerables. La mayoría de las empresas, además, estimó que no vale la pena recurrir a un litigio para solucionar conflictos cuya cuantía sea inferior a 50.000 euros, mientras que los abogados encuestados estimaron que ese piso variaba entre los 10.000 a 50.000 euros.

A todo lo anterior, en fin, se suma el desconocimiento y la falta de confianza de las empresas en cuanto a los índices de éxito que se logran en los procedimientos de mediación, los que según sus estimaciones no superarían el 50% de los casos. Tal circunstancia, como es evidente, refleja la poca información que manejan las empresas en este sentido y explica, consecuencialmente, el desincentivo que existe en cuanto a recurrir a dicho mecanismo. Los abogados de las mismas empresas, en cambio, consideraron que al menos el 80% de los casos que se someten a mediación terminan con un buen resultado, con una duración media de 40 días y sesiones de aproximadamente 8 horas cada una, lo que se vio confirmado por el hecho de que 3,5 de cada 5 abogados estimó que una reunión con sus clientes, para evaluar la incorporación de una cláusula de mediación obligatoria en sus respectivos contratos, tenía un valor «Considerable» o, derechamente, «Mucho» valor,¹¹¹ en el entendido que el mediador sea una persona debidamente capacitada en relación con las materias involucradas en dichos contratos.

Por otra parte, y como se muestra en un reporte de abril de 2012, solicitado por la Dirección General de Justicia de la Comisión Europea,¹¹² existe un importante segmento de conflictos empresariales que simplemente no se resuelven, pues las partes no promueven ningún mecanismo para ello ni realizan ninguna gestión en ese sentido. Diversas fueron las razones detectadas y que explican este fenómeno, dependiendo de si se trata de tribunales estatales o de mecanismos alternativos de solución de controversias (ADR):

a) En el caso de los órganos jurisdiccionales estatales, el 45% de las empresas consultadas consideró que el costo de litigar era demasiado alto en relación con la cuantía en disputa; un 27% dijo además que sería un camino demasiado largo y por ende inviable; otro 27% señaló que no tenía mayores expectativas ni interés en judicializar el asunto; y un 25% prefirió no arruinar su relación de negocios con la contraparte.¹¹³

b) En cuanto a los ADR, se concluyó que la falta de información sobre estos mecanismos es la principal razón por la cual las empresas optan por no utilizarlos. En concreto, y tratándose de la mediación, el 20% señaló que ni siquiera tenía conocimiento de su existencia y el 8% manifestó que no sabía cómo empezar el procedimiento. En el arbitraje la situación es similar, pues los porcentajes indicados son del 19% y del 7%, respectivamente. En total, cerca de una cuarta parte de las empresas mencionadas señaló al menos una de estas dos razones para no usar un ADR (24% para el arbitraje y 25% para la mediación).¹¹⁴

Resulta evidente, entonces, que la situación descrita genera una dinámica negativa en términos de eficiencia económica y de competitividad, cuyos efectos y alcances a futuro son insospechados. Solo por vía de ejemplo, y volviendo al estudio estadístico antes mencionado, en el ámbito europeo el 38% de las empresas manifestó haber tenido un conflicto con otra en los últimos tres años, con un monto o cuantía media en disputa –calculado con base en el último problema que tuvo cada empresa– de €28.300 en el caso de las controversias internas, y de €44.300 para los asuntos fronterizos. En las empresas medianas, esos montos fueron de €47.100 y de €106.900, respectivamente; mientras que en las microempresas el monto medio fue de €20.100 y de €25.700, respectivamente. De estos conflictos, en fin, el 38.4% de los ocurridos en el ámbito interno quedó sin solución, mientras que en los transfronterizos el porcentaje fue del 35.8%.¹¹⁵

Todas estas razones, en fin, con más o menos matices, explican y justifican la clara tendencia del derecho comparado en cuanto a incorporar la mediación comercial en las legislaciones internas, incluso como requisito previo e indispensable de acceso a la jurisdicción. Ejemplo de ello –sin perjuicio de los ya mencionados– son los casos de China (aun cuando el término «mediación» no encuentra allí una traducción propia),¹¹⁶ Hong Kong¹¹⁷ e Indonesia,¹¹⁸ entre muchos otros; y en el ámbito latinoamericano los casos de Colombia,¹¹⁹ Perú,¹²⁰ Ecuador¹²¹ y Argentina,¹²² por nombrar también algunos.

II. ALGUNOS ANTECEDENTES SOBRE LA MEDIACIÓN DE ASUNTOS COMERCIALES EN EL DERECHO COMPARADO RECIENTE

Como se acaba de señalar, en la actualidad el auge de la mediación comercial es notorio en el derecho comparado, con fuerte presencia en el Derecho comunitario europeo más reciente y en países del cono sur de América, como Colombia y Argentina. En ellos centraremos por ahora nuestro análisis, en el entendido que se trata de experiencias surgidas de realidades y necesidades perfectamente extrapolables al ámbito empresarial interno e internacional de Chile, y de fenómenos también asimilables de creciente litigiosidad.

1. La experiencia europea durante los últimos años

A partir de la Directiva 2008/52/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, «Sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles»,¹²³ precedida por el denominado «Libro Verde» de la Comisión Europea, del año 2002,¹²⁴ y por la Propuesta de Directiva sobre mediación del año 2004, los países de la Unión Europea han debido incorporar a sus legislaciones internas un elenco normativo mínimo para fomentar la mediación en los litigios transfronterizos de carácter civil y mercantil.

En esa tarea, sin embargo, muchos de esos países han ido más allá de lo que impone la señalada Directiva, incorporando también la mediación civil y mercantil como alternativa complementaria de solución de los conflictos internos, recogiendo así los lineamientos que planteara en su momento la Propuesta de Directiva recién mencionada y el interés generalizado, tanto de empresas como de abogados, de contar con una legislación interna que incluya la mediación comercial como previa y obligatoria.¹²⁵

1.1. El caso de España y la mediación voluntaria

Desde la dictación de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el año 1881, hasta su reforma de 31 de agosto de 1984, la mediación en España –entonces llamada «conciliación»– fue obligatoria,¹²⁶ elevada incluso al rango de presupuesto procesal por influjo de la Constitución de Cádiz de 1812, que dedicaba tres artículos a la conciliación obligatoria previa.¹²⁷ Sin embargo, y dada la falta de una regulación complementaria básica que incentivara su aplicación y reforzara sus efectos, con el correr del tiempo aquella «había quedado convertida en un rito carente de contenido, y sin eficacia pacificadora de contiendas ni en la vida social ni en el mundo empresarial».¹²⁸

Décadas más tarde, la ley española N°5/2012, de 06 de julio, sobre «Mediación en asuntos civiles y mercantiles», incorporó al Derecho español la Directiva 2008/52/CE, mencionada supra. En su regulación, sin embargo, la Ley superó con creces los contenidos y aspectos que la normativa comunitaria le mandaba transponer, orientados básicamente a incentivar el uso de la mediación en los conflictos transfronterizos, extendiéndose en general a todos los conflictos de derecho privado que tengan lugar en España con excepción, entre otros, de los asuntos de consumo.¹²⁹

En su Exposición de Motivos, la Ley le asigna a la mediación el carácter de vehículo privilegiado para descomprimir el quehacer de los tribunales estatales, en el entendido que aquella «contribuye a concebir a los tribunales de justicia en este sector del ordenamiento jurídico como un último remedio, en caso de que no sea posible componer la situación por la mera voluntad de las partes, y puede ser un hábil coadyuvante para la reducción de la carga de trabajo de aquéllos [sic]». En sus apartados II y II, a su vez, la misma Exposición fija los grandes lineamientos y fines de la Ley, señalando como tales (a) la desjudicialización de los asuntos civiles y mercantiles, para reducir la carga de trabajo de los tribunales; (b) la flexibilidad del contenido del acuerdo resultante de la mediación, con miras al logro de soluciones en las que no se aplique la ecuación «vencedor-vencido», propia del proceso heterocompositivo;¹³⁰ y (c) la primacía del principio dispositivo y de la autonomía de la voluntad de las partes, por sobre el protagonismo de la ley.

Así, y tomando como base las disposiciones de la Ley Modelo UNCITRAL sobre Conciliación Comercial Internacional, de 24 de junio de 2002,¹³¹ la Ley española le asigna a la mediación mercantil una función de primera línea para la solución de conflictos, sustentada en la autonomía de la voluntad¹³² y en el principio de igualdad de las partes y de equilibrio y respeto de sus opiniones (art. 8); en el de neutralidad e imparcialidad del mediador (art. 9); y en el principio base de la confidencialidad, por el cual se prohíbe al mediador y a las partes revelar la información obtenida con ocasión del procedimiento y se releva adicionalmente, a las demás personas que hayan intervenido en el mismo, del deber de declarar luego en juicio o en un arbitraje (art. 9).¹³³

A todo lo anterior, por último, se suman dos factores igualmente indispensables para el buen funcionamiento del engranaje en su conjunto: (a) la necesaria suspensión de los plazos de prescripción y caducidad, por todo el tiempo que dure el procedimiento de mediación, lo que constituye otro pilar fundamental para el funcionamiento del sistema, orientado esta vez a eliminar los posibles desincentivos y a evitar los eventuales abusos por efectos jurídicos no deseados (art.4); y (b) la ejecutividad que se le asigna al título en que consta el acuerdo de mediación, dependiendo si este se logró antes o durante el proceso judicial o arbitral, y dentro o fuera del país (art. 25 y ss.).

1.2. Algunos sistemas de mediación obligatoria

Otros países europeos, como Italia, Alemania e Inglaterra, han optado por incorporar un sistema de mediación o de conciliación previa obligatoria de asuntos civiles y comerciales, aunque con mayor o menor intensidad.

1.2.1. El caso italiano. A partir de los años 90 del siglo pasado, y concretamente de la Ley N° 580/1993, sobre la reordenación de las cámaras de comercio, el derecho italiano ha experimentado un notorio avance en materia de mediación, plasmado finalmente en el Decreto Legislativo N° 28/2010, de 05 de marzo, que abandonó la lógica de la intervención sectorial del legislador en esta materia para implantar una disciplina general de la mediación en asuntos civiles y comerciales. Así, el artículo 5° del DL consagra en Italia la mediación previa como un requisito de procesabilidad de las acciones relativas a controversias en materia de copropiedad, derechos reales, división, sucesión hereditaria, pactos de familia, arrendamiento, comodato, alquiler de ascienda, responsabilidad por el daño causado por la circulación de vehículos y embarcaciones, responsabilidad médica y la que proviene de difamaciones por medios escritos o por cualquier otro medio de publicidad, y las derivadas de contratos de seguro, bancarios y financieros; sin perjuicio de la facultad del juez para proponer la mediación durante el curso del juicio. Asimismo, y a diferencia del sistema norteamericano y el de la mayoría de los países europeos, el modelo italiano se basa principalmente en los organismos o instituciones públicas o privadas de mediación, más que en los mediadores individualmente considerados, las que si bien están sometidas a las reglas del mercado y de la libre competencia, son fiscalizadas por el Estado mediante la inscripción previa en un registro que lleva el Ministerio de Justicia.¹³⁴ Del mismo modo, el DL se encarga especialmente de velar por la calidad en la formación de los mediadores que prestan servicios en dichas instituciones, la que es controlada también por el Estado a través de la inscripción previa obligatoria de los organismos de formación, ante el mismo Ministerio.

1.2.2. El caso de Alemania: conciliación obligatoria previa para asuntos de poca entidad. La conciliación, aunque conceptualmente distinta de la mediación como mecanismo de autocomposición,¹³⁵ constituye un instrumento de general aplicación en el derecho alemán. El art. 278.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en efecto, exige que el tribunal promueva e intente en todo momento un acuerdo directo entre las partes. Todavía más: según el apartado 2° de la misma disposición, incorporado en el año 2002, el juez está obligado a proponer un procedimiento de conciliación como requisito previo para iniciar el procedimiento contencioso, en la medida que ello «no resulte inútil», lo que se traduce en un sistema de obligatoriedad previa intermedia o atenuada, que radica en último término en el criterio del tribunal.

Sin perjuicio de lo anterior, el artículo 15 de la Ley de Introducción a la Ley alemana de Enjuiciamiento Civil (Gesetz betreffend die Einführung del Zivilprozesordnung), del año 1999, faculta a los Estados Federales para que incorporen la mediación obligatoria previa para asuntos patrimoniales de poca cuantía (hasta 750 euros), la que en todo caso debe llevarse a cabo ante un organismo de conciliación extrajudicial. Esta autorización, recogida por diversos Estados, se ha traducido por ejemplo en fórmulas innovadoras como la de Baviera,¹³⁶ donde se ha nombrado a los Notarios como organismos encargados de llevar a cabo estos procedimientos.¹³⁷

1.3. El caso intermedio de Inglaterra y el deber de colaboración

En la legislación del Reino Unido, por último, la mediación es esencialmente voluntaria y no se encuentra regulada especialmente. Sin embargo, la voluntariedad recién apuntada se desdibuja tan pronto se revisan las normas generales contempladas en el Civil Procedure Rules.

Según el art. 26.4, en efecto, el juez estás facultado para derivar a las partes a mediación, antes y durante el procedimiento, y para suspenderlo en este último caso durante un mes. Tal llamado no es obligatorio, por cierto; pero la parte que se rehúsa injustificadamente a someterse a mediación, cuando el juez o la contraparte la sugieren con razonable fundamento, podrá ser sancionada con las costas del juicio.¹³⁸

El tribunal, por ende, deberá considerar especialmente la conducta de las partes y los esfuerzos que han realizado para solucionar el conflicto por este medio alternativo, antes y durante el procedimiento. De esta forma, y por poner un ejemplo, si la parte que ha rechazado un llamado previo a mediación gana posteriormente el juicio, el juez podrá sancionarla por la vía de liberar a la parte perdidosa del pago de las costas, lo que constituye una novedosa fórmula para imponer el deber de colaboración y buena fe de las partes en conflicto, pese a lo compleja que esta pueda resultar en su materialización casuística.

En general, el sistema de mediación está entregado aquí al Ministerio de Justicia y a la colaboración del «Consejo de Mediación en Asuntos Civiles», organismo que representa a los prestadores de servicios de mediación civil y mercantil y que se encarga, además, de ofrecer el servicio de acreditación de los mediadores. Los órganos jurisdiccionales, por ende, derivan los asuntos únicamente a los prestadores de servicios de mediación que se encuentran acreditados por el Centro.

Gracias a este sistema, en fin, y según estadísticas del Centre of Efective Dispute Resolution (CEDR), solo en el año 2009 fueron resueltos en ese Centro 6000 asuntos comerciales vía mediación.¹³⁹

2. El sistema del court annexed mediation

Para concluir esta breve revisión de mecanismos de mediación en el derecho comparado, resulta de especial interés mencionar el novedoso sistema del «court annexed mediation» (mediación anexa a la Corte), aplicado en varios estados de los Estados Unidos de Norteamérica y en países de todos los continentes, como Sudáfrica,¹⁴⁰ Puerto Rico,¹⁴¹ Filipinas¹⁴² y Australia¹⁴³ –por nombrar algunos–, lo que evidencia una tendencia global hacia la mediación de asuntos patrimoniales.

En términos generales, en el sistema de court annexed mediation cualquiera de las partes, o el tribunal de oficio, pueden optar por la mediación para resolver el conflicto, antes o durante el juicio. En el primer caso, y formulada la solicitud respectiva, el tribunal la resolverá oyendo a las demás partes, que pueden por cierto oponerse a ella, pero será el juez quien determine finalmente si la mediación es o no el camino indicado para el caso concreto.

La asistencia y participación de las partes y/o sus abogados a la mediación es generalmente obligatoria, a menos que el tribunal señale lo contrario. En el caso del Estado de Mississippi, por poner un ejemplo, el Reglamento de Mediación Anexa a la Corte establece que la ausencia de alguna de las partes, o su falta de participación y colaboración en el procedimiento de mediación, podrá ser denunciada por la otra parte a la Corte respectiva, la que podrá sancionar a la parte y/o a sus abogados con el pago de los gastos razonables incurridos por cualquier incumplimiento a esta regla, incluyendo los honorarios del abogado de la otra parte y los del mediador. Estos últimos, por lo general, son pagados por la parte que solicitó la mediación, salvo acuerdo en contrario; o por ambas, si la decisión fue adoptada de oficio por el tribunal.¹⁴⁴

Como se ve, en fin, la mediación en este sistema tampoco es enteramente obligatoria, pues depende en principio de la iniciativa de las partes. Puede serlo, sin embargo, cuando la Corte así lo decida, sea de oficio o resolviendo las oposiciones en la audiencia respectiva; pero cualquiera que sea el origen de la mediación, la colaboración y buena fe de las partes, en cuanto a la búsqueda leal de una solución al conflicto, es una obligación concreta cuya infracción queda sujeta a sanción.

III. LA INTERVENCIÓN DEL ESTADO EN EL SISTEMA DE MEDIACIÓN COMERCIAL

Avanzado el estudio hasta aquí, podemos concluir que el soporte y el compromiso del Estado constituyen un nutriente indispensable a la hora de avanzar hacia la implementación de un sistema eficiente de mediación de asuntos empresariales, civiles y comerciales, que no puede quedar entregado a la sola iniciativa privada.

En un contexto como el chileno, en donde no existe mayor cultura respecto de la mediación mercantil y sus atributos, la puesta en marcha y el desarrollo de la misma en este ámbito supone algo más que el respaldo gubernamental a iniciativas públicas o privadas de estímulo a la mediación, y/o el apoyo financiero a programas, centros o actividades orientadas al mismo fin. Mucho más que eso, y como lo señalan también algunos estudios especializados,¹⁴⁵ la experiencia comparada muestra que es altamente improbable encontrar un solo caso en que los intentos por introducir la mediación, solo a través de la promoción y la capacitación, haya sido exitoso. Ambos aspectos son útiles y necesarios sin duda; pero insuficientes en una etapa de lanzamiento que, como tal, no puede quedar entregada únicamente a las reglas del mercado.

1. Intervención del Estado en su perspectiva normativa

En primer lugar, nos parece que el Estado legislador debe ofrecer una estructura normativa básica que le asegure a las partes la posibilidad de mediar eficazmente sus conflictos mercantiles; pero no solo como alternativa para evitar un juicio entre ellas, sea de forma previa obligatoria o a través de un pacto de sujeción a mediación que lleve aparejada la declinatoria de competencia, sino también como manera de suspender el juicio que ya se ha iniciado y de disponer por ende de su objeto, si se trata de materias disponibles en derecho. El juez, antes o durante el juicio, debe tener la facultad de invitar o incluso de forzar a las partes –y para determinados asuntos– a someterse a un procedimiento de mediación ante mediadores calificados y debidamente certificados,¹⁴⁶ sea de oficio o a solicitud fundada de alguna de las partes, incluyéndose aquí –como lo han hecho ya algunas legislaciones extranjeras según lo dicho supra– la posibilidad de que el tribunal suspenda el procedimiento contencioso por tiempo prudencial, para intentar precisamente una solución amistosa por vía de mediación.

2. En cuanto a la idoneidad del sistema y de sus agentes

Por otro lado, la certificación de idoneidad de los mediadores es también un factor determinante para el éxito de la mediación, al menos en términos estructurales. Por ello, y si bien es cierto que a la luz del art. 19 N°15 de la Constitución Política de 1980 sería inviable exigir en Chile la afiliación previa de los mediadores a una institución certificada de mediación (como ocurre en otros países), lo concreto es que dicho factor no puede quedar entregado tampoco al libre juego del mercado. Lejos de eso, y como lo muestra la experiencia comparada mencionada anteriormente, la idoneidad de los mediadores en particular, y la eficiencia del sistema en general, suponen necesariamente la intervención del Estado en su rol de fiscalizador; tal como ocurre, por lo demás, con la gestión de otras tantas entidades públicas o privadas orientadas a la prestación de un servicio de interés público.

3. En cuanto a la colaboración de las partes

Como tercer pilar de la estructura que se plantea, el éxito de cualquier modelo de mediación requiere también de incentivos concretos de cara a la colaboración leal y de buena fe de las partes sometidas a ella. La omisión de este factor, pues, implica claudicar a priori ante la predisposición vernácula de nuestro medio, que por falta de información y/o por las razones ya dichas, se muestra mayoritariamente renuente ante toda forma de solución alternativa de conflictos.

Elocuente resulta en este sentido la experiencia del ya mencionado Centro de Mediación y Arbitraje, de la Cámara de Comercio de Santiago –CAM Santiago–, que entre el año 2013 al 2015 ha tenido un ingreso total de 38 mediaciones. De ellas, pues, ninguna se ha traducido en un acuerdo entre las partes –al menos hasta aquí–, lo que se debe en buena medida a la escasa colaboración de las mismas y a la opción preconcebida de sortear en el menor tiempo posible los efectos vinculantes de una cláusula de mediación previa que, más que una oportunidad para solucionar el conflicto, se ve como un obstáculo para recurrir derechamente a la vía arbitral o judicial. El detalle de lo dicho se expresa en las siguientes tablas:¹⁴⁷

Estadísticas Mediaciones CAM Santiago años 2013, 2014 y 2015

Año	N° de causas ingresadas
2013	16
2014	11
	11
Total	38

Año	Causales de término
Frustradas	Sin acuerdo	Archivadas sin actividad de las partes	En tramitación
2013	11	2	3	0
2014	5	4	1	1
2015	3	2	0	6

Conscientes de este fenómeno, por cierto generalizado, las fórmulas que se han intentado en los ordenamientos comparados son diversas. De todas ellas, sin embargo, se puede observar una vertiente que se reitera en algunos sistemas y, principalmente, en el modelo de court annexed mediation. En este, como se dijo, se contempla un mecanismo de eficiencia ex ante o de persuasión negativa basado en el sistema de costas y, en algunos casos, en el pago adicional de todos los gastos y honorarios asociados al procedimiento de mediación, según previa determinación jurisdiccional, lo que se ha traducido en un cambio sustancial en la conducta de las partes.

No nos extenderemos mayormente en este aspecto por ahora, pues supera el ámbito material del que nos hemos propuesto como objeto de estudio. Sin embargo, no debe olvidarse que, de conformidad al artículo 94 del Código de Ética Profesional del Colegio de Abogados de Chile AG, del año 2011, la promoción de una solución alternativa a los conflictos constituye también un deber ético de los abogados que intervengan profesionalmente en ellos, y no solo una opción más a la que puedan echar mano eventual y discrecionalmente. Según la norma mencionada, que trata precisamente de la Resolución alternativa de conflictos, «el abogado debe hacer los mejores esfuerzos para evitar o poner término a un conflicto judicial mediante los mecanismos legales, siempre y cuando favorezcan una justa transacción o resultado a favor de su cliente» lo que supone una colaboración también leal y de buena fe. Como apunta Martí, en fin, «los abogados hemos tenido y tenemos desde tiempo inmemorial la obligación de conducir nuestro desempeño profesional por el camino de la concordia. Probablemente no todos, o no siempre, cumplimos con esa obligación deontológica; y en todo caso es más frecuente todavía el cliente más o menos comprometido, acaso indómito, que espera que lo que él entiende como su verdad se la diga un juez. Juegan en ello estrategias, intereses, compromisos y también, porque no decirlo, un cierto sentido mítico de la justicia».¹⁴⁸

4. En cuanto a la ejecución del acuerdo de mediación

Finalmente, uno de los principales obstáculos para el desarrollo de la mediación, a nivel interno e internacional, radica en la falta de regulación de algún mecanismo de ejecución del acuerdo resultante de la misma, que dé certeza a las partes en cuanto a su efectivo cumplimiento como ocurre con el arbitraje.¹⁴⁹

El acuerdo de mediación, como contrato que es, constituye una ley para las partes (art. 1545 del Código Civil) y, como tal, faculta a la parte que quiere hacerlo cumplir para exigir precisamente ese cumplimiento o para demandar su resolución, y en ambos casos con indemnización de perjuicios. Sin embargo, la solución planteada no es tal y, por el contrario, contradice la finalidad misma de la mediación y el propósito que tuvieron las partes al acudir a ella, en orden a evitar precisamente la vía judicial y menos la ordinaria.

Por lo anterior, la mayoría de los ordenamientos jurídicos que han regulado la mediación civil y comercial han optado por asignarle mérito ejecutivo al acuerdo,¹⁵⁰ con más o menos formalidades y sea que este se adopte antes o durante el proceso judicial, lo que supone nuevamente un compromiso del Estado legislador que, al menos hasta aquí, permanece ausente en el sistema chileno.

La mediación comercial, en síntesis, es una novedad que toma fuerza en el derecho comparado y que, sin embargo, permanece ausente en la legislación chilena.¹⁵¹ Se trata, por lo mismo, de una realidad interna que describe incluso el peor de los escenarios, si se piensa en aquellos asuntos en donde las partes en conflicto, en vez de someterlos a la justicia ordinaria o a un proceso arbitral, prefieren reflejar derechamente los activos en disputa como una pérdida en sus balances financieros, resignando a priori toda posibilidad de mantenerlos o, en último término, de reasignarlos o reorganizarlos por la vía de una autocomposición mediada. Semejante panorama, pues, complota contra la competitividad de las empresas económicamente más débiles (principalmente micro y pequeñas empresas), que por lo mismo son las más sensibles y con mayor exposición al conflicto empresarial y a sus efectos económicos de cara a la explotación y subsistencia del giro comercial. Visto en términos agregados, se trata de un fenómeno que afecta a la economía nacional en su totalidad, con pérdidas macroeconómicas que el Estado bien podría evitar –al menos en buena parte– mediante la regulación y fiscalización de un sistema de mediación que, además de ofrecer soluciones que mantienen y promueven las relaciones comerciales entre las partes en conflicto, permite descargar al mismo tiempo a los tribunales de justicia respecto de asuntos que no han debido llegar a ellos.

CONCLUSIONES

1. La litigiosidad en Chile constituye un fenómeno que ha ido aumentando paulatina y sostenidamente, al punto de situarse como la más alta en el ámbito Latinoamericano. Según datos estadísticos obtenidos por el Poder Judicial hace algunos años, aunque extrapolables a la realidad actual del sistema judicial, aproximadamente el 20% de los ingresos anuales corresponden a causas civiles y comerciales, de las cuales cerca del 90% son asuntos de cobranza masiva (procedimientos ejecutivos y gestiones preparatorias de la vía ejecutiva) y el 5% corresponde a procedimientos ordinarios y sumarios, algunos de muy baja cuantía (desde los $36.000, según una de las muestras que hemos citado supra).

2. La baja cuantía de algunos asuntos, el costo de litigar, la lentitud del aparato jurisdiccional estatal en general, la eventual desconfianza en la justicia estatal y en el arbitraje como sistema alternativo, los costos adicionales asociados al procedimiento arbitral o, en fin, la decisión de evitar el camino heterocompositivo en aras de conservar la relación de negocios con la contraparte, son factores que disuaden a las empresas a la hora de optar por una solución jurisdiccional de sus conflictos patrimoniales. Como consecuencia necesaria de lo anterior, y según lo muestran los estudios realizados en Europa con ocasión de la Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, N° 2008/52/CE de 21 de mayo, «sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles», buena parte de esos asuntos quedan sin solución por cuanto, simplemente, para las empresas involucradas en ellos resulta más rentable castigar los montos comprometidos y reflejarlos contablemente como pérdidas financieras, antes que someterse a un juicio o a un arbitraje que, en último término, echará por tierra cualquier posible relación comercial futura.

Se trata, en fin, de una ineficiencia estructural del sistema de justicia, donde el costo de litigar supera el beneficio de hacerlo, lo que en términos agregados genera también un impacto en la economía en general.

3. Sin perjuicio de lo anterior, y visto el mismo panorama desde la perspectiva del ejercicio de la función jurisdiccional estatal, para los Estados el costo de movilizar y de mantener todo el aparataje judicial, hasta la completa ejecución de la sentencia en conflictos empresariales de baja cuantía (a partir de los $36.000, como se dijo) y en casos en donde el principio orgánico de la inexcusabilidad obliga a conocer de asuntos en donde no existe siquiera una controversia real, se traduce en una ineficiencia sistémica y en una deficiente asignación de recursos presupuestarios, con la consiguiente baja rentabilidad social de los mismos.

4. Mientras que en el derecho comparado la mediación de asuntos comerciales y civiles ha sido considerada –e incorporada legalmente– como un mecanismo que apunta al interés colectivo, superador por ende del puro interés individual comprometido en el conflicto inter partes, en Chile no existe una regulación general de la misma ni, hasta aquí, iniciativas legislativas concretas que apunten a su aplicación en términos amplios.

No obstante lo anterior, algunas experiencias puntuales en mediación de asuntos patrimoniales, como el Programa de Mediación Vecinal/Comunitaria impulsado por el Ministerio de Justicia, o el plan piloto de mediación laboral de los años 2002 y 2004, por nombrar las principales, han dado auspiciosos resultados. De igual forma, la experiencia recogida por el «Sistema Nacional de Mediación», a cargo del mismo Ministerio, muestra que al menos en el ámbito familiar –único que ofrece datos estadísticos concretos– los resultados del sistema de mediación licitada han sido muy positivos, con altos índices de satisfacción de los usuarios. Distinta ha sido la experiencia con la mediación que lleva a cabo el Centro de Mediación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Santiago, lo que se debe en buena parte a la falta de cooperación de las partes y de sus abogados.

5. La experiencia de algunos países que han normado la mediación mercantil, como también la realidad interna en Chile, muestran que la sola regulación de la misma, sin el respaldo de fórmulas encaminadas a potenciar su uso e incentivar la colaboración efectiva de las partes, no logra los índices de eficiencia que obtienen aquellos sistemas que sí han incorporado tales herramientas.

En este sentido, los caminos elegidos en el ámbito comparado van desde la mediación enteramente voluntaria (sistema español) hasta la obligatoria previa para todos los asuntos de carácter patrimonial (sistema argentino), pasando por estadios intermedios en donde el juez está facultado para someter a las partes a dicho procedimiento, antes o durante el juicio, de oficio o a petición fundada de alguna de ellas (sistema anglosajón del court annexed mediation), con sanciones pecuniarias que apuntan a desincentivar la falta de colaboración leal durante el procedimiento (exoneración de costas a la contraparte, imposición del pago de los gastos de la mediación, honorarios, etc.).

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