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Durch das Außenwirtschaftsgesetz (AWG) der Bundesrepublik Deutschland vom 28.4.1961, das am 1.9.1961 in Kraft trat,1 wurden die bis dahin geltenden devisenwirtschaftlichen Bestimmungen der Besatzungsmächte außer Kraft gesetzt. Gemäß § 1 AWG in der modernisierten Fassung vom 6.6.2013, die am 1.9.2013 in Kraft trat,2 ist der Waren-, Dienstleistungs-, Kapital-, Zahlungs- und sonstige Wirtschaftsverkehr mit fremden Wirtschaftsgebieten sowie der Verkehr mit Auslandswerten und Gold zwischen Inländern im Sinne von § 2 Abs. 15 AWG (Außenwirtschaftsverkehr) grundsätzlich frei. Einschränkungen dieses Grundsatzes sind nach § 1 Abs. 1 AWG nur möglich, soweit das AWG3 oder eine auf dessen Grundlage erlassene Rechtsverordnung solche enthält.4 Dabei wird zwischen zwei Formen der Beschränkung unterschieden, nämlich dem Genehmigungsvorbehalt und dem Verbot (§ 4 Abs. 3 AWG). Ferner wird das BMWi durch § 6 und 7 AWG ermächtigt, zur Abwendung einer im Einzelfall bestehenden Gefahr für Rechtsgüter i.S.v. §§ 4 und 5 AWG Anordnungen zur Beschränkung des Außenwirtschaftsverkehrs zu erlassen. §§ 4 Abs. 1 und 5 Abs. 1 AWG stellen insbesondere auf die Sicherheit sowie den Schutz der auswärtigen Interessen der Bundesrepublik Deutschland ab. Die Verordnung zur Durchführung des Außenwirtschaftsgesetztes (Außenwirtschaftsverordnung – AWV) enthält die konkreten Beschränkungen des Außenwirtschaftsverkehrs sowie Verfahrens-, Melde-, Bußgeld- und Strafvorschriften. Darüber hinaus enthält die AWV eine Ausfuhrliste, in der Waffen, Munition und Rüstungsmaterial aufgeführt sind, für die nach einer der Vorschriften des AWV ein Genehmigungsvorbehalt besteht.

Die moderne Exportkontrolle hat zwei grundsätzliche Zielrichtungen: die Verhinderung der Verbreitung von Massenvernichtungswaffen (Nonproliferation) und die Verhinderung der unkontrollierten Verbreitung konventioneller Rüstungsgüter.5 Der Abschluss eines Lizenzvertrages selbst unterliegt regelmäßig – mangels ausfuhrrelevanten Vorgang – keinen exportkontrollrechtlichen Beschränkungen. Spätestens dann aber, wenn zur Erfüllung des Lizenzvertrages ein grenzüberschreitendes Gut (Waren, Technologie, Software) oder Wissensaustausch erfolgt, ist eine exportkontrollrechtliche Relevanz gegeben.

Die außenwirtschaftsrechtlichen Beschränkungen können sich neben dem Warenversand auch auf den Technologietransfer beziehen. Der Technologiebegriff des deutschen Außenwirtschaftsrechts ist in den Begriffsbestimmungen der Delegierten Verordnung (EU) 2019/2199 der Kommission vom 17. Oktober 2019 zur Änderung der Verordnung (EG) Nr. 428/2009 des Rates bzw. die Begriffsbestimmungen in Teil I der Anlage 1 Anlage AL zur Außenwirtschaftsverordnung definiert.6 Nicht jede Technologie im Sinne des Technologiebegriffs ist auch genehmigungspflichtig. Welche Technologie der Genehmigungspflicht unterfällt, ist nach Verordnung (EG) Nr. 428/2009 (EG-Dual-Use-VO) und Anhang I zur Dual-Use-VO und Teil I der Anlage 1 Anlage AL zur Außenwirtschaftsverordnung zu bewerten.

Neben der Genehmigungspflicht für die körperliche Weitergabe von Unterlagen besteht nach der AWV (§§ 49–52 AWV i.V.m. § 2 Abs. 15 Nr. 1 bis 4 AWG) eine Genehmigungspflicht auch für die nichtkörperliche Weitergabe von Fertigungs- und Technologiekenntnissen sowie von Kenntnissen über Software (z.B. mündlich) – sog. technische Unterstützung7 –, wenn und soweit:

 – technische Unterstützung durch Deutsche oder Inländer8 im Sinne des § 2 Abs. 15 Nr. 2 bis 4 AWG in einem Drittland im Sinne von § 2 Abs. 8 AWG erbracht wird und der Deutsche oder Inländer seitens des BAFA unterrichtet wurde, dass die zu übermittelnden Kenntnisse zur Verwendung in Zusammenhang mit ABC-Waffen oder von für die Ausbringung solcher Waffen geeigneten Flugkörpern bestimmt sind (§ 49 AWV);

 – sie – soweit nicht bereits von § 49 AWV erfasst – im Rahmen der technischen Unterstützung durch Deutsche oder Inländer in einem Drittland an einen Ausländer im Sinne von § 2 Abs. 5 AWG weitergegeben werden, und der Deutsche oder Inländer seitens des BAFA unterrichtet wurde, dass die technische Unterstützung in Zusammenhang mit einer militärischen Endverwendung steht und in einem Land im Sinne des Artikels 4 Absatz 2 der Verordnung (EG) Nr. 428/2009 erbracht wird9 (§ 50 AWV);

 – sie im Rahmen der technischen Unterstützung im Inland an Ausländer weitergegeben werden, die nicht in einem Land ansässig sind, das in Anhang II Teil 310 der VO (EG) Nr. 428/2009 genannt oder Mitglied der EU ist (§ 45 Abs. 1 AWV);

 – sie im Rahmen der technischen Unterstützung im Inland an Ausländer weitergegeben werden, die nicht in einem Land ansässig sind, das in Anhang IIa Teil 2 der Verordnung (EG) Nr. 428/2009 genannt ist oder Mitglied der Europäischen Union ist und die technische Unterstützung in Zusammenhang mit einer militärischen Endverwendung steht (§ 51 Abs. 2 AWV);

 – die technische Unterstützung im Zusammenhang mit der Errichtung oder dem Betriebvon Anlagen für kerntechnische Zwecke Sinne der Kategorie 0 des Anhangs I der Verordnung (EG) Nr. 428/2009 in den in § 9 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 AWV genannten Ländern steht. (§ 52 Abs. 1 AWV).11

Mit der Novellierung von AWG und AWV wurden die Catch-all-Vorschriften der §§ 49 ff. AWV n.F. beschränkt auf Deutsche und Inländer im Sinne von § 2 Abs. 15 Nr. 2 bis 4 des AWG. Diese Anpassung ist Ausdruck des völkerrechtlichen Prinzips der Personalhoheit, die auch für das Außenwirtschaftsrecht bindend ist.12 Eine Genehmigungspflicht ist allerdings nicht gegeben, wenn sich die technische Unterstützung ausschließlich auf „allgemein zugängliche“ Informationen bezieht, so dass beispielsweise die Weitergabe von Patentinformationen – ab dem Stadium der Offenlegung – nicht genehmigungspflichtig ist. Gleiches gilt für Kenntnisse und Ergebnisse der „Grundlagenforschung“ (vgl. für beides §§ 49 Abs. 3, 50 Abs. 3, 51 Abs. 4, 52 Abs. 3 (dort jeweils Nr. 1) AWV). „Allgemein zugänglich“ in diesem Sinne ist eine Technologie dann, wenn sie ohne Beschränkung ihrer weiteren Verbreitung erhältlich ist.13 Unter „wissenschaftlicher Grundlagenforschung“ im Sinne des Außenwirtschaftsrechts versteht man experimentelle oder theoretische Arbeiten hauptsächlich zur Erlangung von neuen Erkenntnissen über grundlegende Prinzipien von Phänomenen oder Tatsachen, die nicht in erster Linie auf ein spezifisches praktisches Ziel oder einen spezifischen praktischen Zweck gerichtet sind.14 Die Ausnahmetatbestände werden allerdings von den Behörden eng ausgelegt und sind daher für die Praxis von geringer Bedeutung. Eine technische Unterstützung nach §§ 49 ff. AWV ist beispielsweise im Wissenstransfer in Form von Vorträgen/Seminaren oder mündlichen Beratungsleistungen zu sehen. Die technische Unterstützung unterscheidet sich von den Güterausfuhren darin, ob die auszuführende Technologie verkörpert bzw. greifbar ist. Wenn verkörperte Technologie ausgeführt wird, ist diese nicht nach §§ 49 ff. AWV, sondern nach §§ 8 ff. AWV sowie Art. 3 ff. VO (EG) Nr. 428/2009 zu beurteilen.15

In allen Fällen der technischen Unterstützung besteht eine Unterrichtungspflicht gegenüber dem BAFA, sofern der Inländer, der technische Unterstützung leisten will, positive Kenntnis von einer geplanten Verwendung der Kenntnisse hat, die nach den §§ 49 ff. AWV eine Genehmigungspflicht auslöst. Die Genehmigungspflicht besteht davon unabhängig in jedem Falle, wenn der inländische Ausführer/Verbringer vom BAFA entsprechend unterrichtet wurde über die eine Genehmigungspflicht nach §§ 49 ff. AWV auslösende (i.e. militärische) Bestimmung der weiterzugebenden Kenntnisse. Die technische Unterstützung darf in jedem Fall erst dann erbracht werden, wenn das BAFA über die Frage der Genehmigungspflicht endgültig entschieden hat.

Diese Genehmigungspflicht für technische Unterstützung gemäß §§ 49 ff. AWV bezieht sich ebenfalls nicht auf den Abschluss des Lizenzvertrages selbst. Bei einer einfachen Lizenzvergabe erwirbt der Lizenznehmer die erforderlichen Rechte, um sein lizenziertes Recht selbst weiter zu nutzen, oder es Dritten anzubieten.16 Um seine Nutzungsrechte tatsächlich nutzen zu können, ist oft die Übertragung technologisches Know-how erforderlich. Diese kann in Form der Übermittlung technischer Unterlagen, z.B. Diagramme, Konstruktionspläne und -spezifikationen, Beschreibungen und Anweisungen in Schriftform erfolgen.17 Der Wissenstransfer kann sich dabei auf beide Erscheinungsformen von „Technologie“ – technische Unterlagen und technische Unterstützung – beziehen.

Wurde die erforderliche Genehmigung nicht eingeholt, so bleibt der Lizenzvertrag trotzdem wirksam. § 15 AWG (Rechtsunwirksamkeit) ist nicht anwendbar, da die Genehmigungspflichten sich auf die tatsächliche Handlung der Ausfuhr, Verbringung oder Weitergabe beziehen.18 Der Lizenzgeber trägt damit das Risiko, gegenüber seinem Vertragspartner vertragsbrüchig zu werden, wenn er sich zu einer Leistung verpflichtet, die er einem Ausländer gegenüber nur mit Genehmigung erbringen darf, diese aber nur verspätet oder aufgrund entgegen stehender Vorschriften der EG-VO bzw. AWG/AWV nicht erhält. Schlimmstenfalls könnte der Lizenzgeber dadurch einem Anspruch des Lizenznehmers auf Schadensersatz wegen verzögerter Erfüllung oder (teilweiser) Nichterfüllung des Lizenzvertrages ausgesetzt sein. Um dies zu vermeiden kann es empfehlenswert sein, eine sog. Vorbehaltsklausel in den Lizenzvertrag aufzunehmen, wonach die Leistungspflicht nur vorbehaltlich der Erteilung einer gegebenenfalls notwendigen exportkontrollrechtlichen Genehmigung besteht. Formulierungsbeispiel:

„Der Lizenzgeber ist nicht verpflichtet, Leistungen in Erfüllung des Lizenzvertrages zu erbringen, sofern er hieran aufgrund der anwendbaren nationalen und internationalen Vorschriften des Außenwirtschaftsrechts einschließlich Embargos (und/oder sonstigen Sanktionen) gehindert ist.“

Zahlungen, die Inländer im Sinne von § 2 Abs. 15 AWG von Ausländern im Sinne von § 2 Abs. 5 AWG oder für deren Rechnung von Inländern entgegennehmen (eingehende Zahlungen) oder an Ausländer oder für deren Rechnung an Inländer leisten (ausgehende Zahlungen), sind meldepflichtig (§§ 67 ff. AWV), damit im Ergebnis auch die Lizenzeinnahmen aus einer Lizenzvergabe an einen Ausländer. Verstöße gegen die Auflage der Meldepflicht von Zahlungsflüssen in Zusammenhang mit dem Außenhandel werden im Rahmen der stattfindenden Ausfuhrkontrollprüfungen beim Ausführer seitens der kontrollierenden Behörde (Zollverwaltung/Oberfinanzdirektion) beanstandet. Bei wiederholten Verstößen besteht Anlass zum Zweifel an der Zuverlässigkeit des Ausführers. Zahlungen, die ein inländischer Lizenznehmer an einen ausländischen Lizenzgeber in Erfüllung eines Lizenzvertrages leistet, sind regelmäßig einer zollwertrechtlichen Beurteilung zu unterziehen. Unter bestimmten Voraussetzungen sind gezahlte Lizenzgebühren dem tatsächlichen Warenwert der eingeführten Waren hinzuzurechnen und einer steuerrechtlichen Behandlung – unter Beachtung der jeweils bestehenden Doppelbesteuerungsabkommen – zu unterziehen.19

Am 1.7.1995 trat die Verordnung (EG) Nr. 3381/94 des Rates vom 19. Dezember 1994 über eine EU-weite Gemeinschaftsregelung der Ausfuhrkontrolle von Gütern mit sog. doppeltem Verwendungszweck (EG-VO)20 in Kraft, die zunächst durch die Verordnung (EG) Nr. 1334/2000 und am 5.5.2009 durch die Verordnung (EG) Nr. 428/2009 ersetzt wurde. Die Verordnung (EG) Nr. 428/2009 wurde in der Zwischenzeit mehrmals geändert und zuletzt am 17. Oktober 2019 durch die Verordnung (EU) Nr. 2019/2199.21 Güter mit doppeltem Verwendungszweck sind solche, die sowohl zur zivilen als auch zur militärischen Zwecken eingesetzt werden können. Die EG-Dual-Use-VO wird regelmäßig aktualisiert und der fortschreitenden technischen Entwicklung angepasst. Die Änderungen werden im EU-Amtsblatt veröffentlicht und gelten unmittelbar in jedem Mitgliedstaat. Gemäß Art. 3 der EG-VO Nr. 428/2009 unterliegt die Ausfuhr von Gütern mit doppeltem Verwendungszweck die in Anhang I der EG-Dual-Use-VO aufgeführt sind, einer Genehmigungspflicht. Als Ausfuhr wird die Lieferung von Gütern aus dem Gemeinschaftsgebiet der EU in ein Drittland verstanden (§ 2 Abs. 3 AWG). Soweit die Technologie gelistet ist, ist damit auch die körperliche Weitergabe von Technologieunterlagen und Software im Rahmen der Erfüllung eines Lizenzvertrages genehmigungspflichtig. Gemäß § 8 Abs. 1 Nr. 2 AWV in Verbindung mit der „Allgemeine Technologie-Anmerkung“ (vgl. Begriffsbestimmungen der Anlage 1 Anlage AL zur Außenwirtschaftsverordnung (Ausfuhrliste) bzw. die Begriffsbestimmungen der Delegierten Verordnung (EU) 2019/2199 der Kommission vom 17. Oktober 2019) kommt es insoweit darauf an, ob die Technologie „unverzichtbar für die Entwicklung, Herstellung oder Verwendung“ der von Teil I Abschnitt B der AL erfassten Güter ist.

Die vorgenannte EG-Verordnung geht den nationalen deutschen Regelungen vor, so dass mit Inkrafttreten dieser Verordnung die nationale Außenwirtschaftsverordnung (AWV) entsprechend angepasst wurde. Gemäß §§ 8–10 AWV – bezugnehmend auf Art. 3 VO (EG) Nr. 428/2009 – ist die Ausfuhr aus der Gemeinschaft von Gütern, die in bestimmten Abschnitten der Ausfuhrliste stehen,22 sowie gemäß § 11 (Abs. 2) AWV – bezugnehmend auf Art. 22 Abs. 2 der VO (EG) Nr. 428/2009 und §§ 4 und 5 AWG – die Verbringung innerhalb der Mitgliedstaaten der EU von bestimmten Gütern der Ausfuhrliste23 genehmigungspflichtig. Auch diese Genehmigungspflicht umfasst die körperliche Weitergabe von Technologieunterlagen und Software zur Erfüllung des Lizenzvertrages. Lediglich das Erfordernis einer zollamtlichen Behandlung entfällt bei der nichtgegenständlichen Übermittlung.

Darüber hinaus kann sich beim Abschluss eines Lizenzvertrags unabhängig vom Inhalt und Ausgestaltung der Lizenzen ergeben, dass der Lizenznehmer sog. Finanzsanktionen (häufig auch „Terrorlisten“ genannt) unterliegt. Die Finanzsanktionen wurden im Züge der internationalen Terrorismusbekämpfung erlassen und beschränken sich nicht nur auf den Güteraustausch, sondern verbieten regelmäßig jeden geschäftlichen Kontakt mit diesen Personen.24 Diese sog. (Anti-)Terrorismusverordnungen enthalten Listen mit Namen von bestimmen Personen, Gruppen, Organisationen, Unternehmen und Einrichtungen. Diesen „gelisteten“ Personen dürfen weder unmittelbar noch mittelbar Gelder25 (finanzielle Vermögenswerte und wirtschaftliche Vorteile jeder Art) oder wirtschaftlichen Ressourcen26 (sonstige Vermögenvorteile jeder Art) zur Verfügung gestellt werden. Um sich an das bestehende Verbot zu halten, sollte jeder Geschäftspartner vor Vertragsschluss gescreent werden.27

Die Praxis der Exportkontrolle soll anhand eines Beispielfalls skizziert werden:

Ein in Deutschland ansässiger Lizenzgeber schließt mit einem in Indien ansässigen Lizenznehmer einen Lizenzvertrag über die Nutzung von Software. Die auf einer CD befindliche Software soll mitsamt Anleitung auf dem Postweg von Deutschland nach Indien versandt werden.

Nachdem die Sanktionslistenprüfung von dem Vertragspartner negativ war und im ersten Schritt geklärt ist, dass die Ausfuhr nicht von einem Embargo erfasst und es auch kein Rüstungsgut ist, ist zu prüfen, ob es sich um ein gelistetes sog. „Dual-Use“ Gut handelt, die Ausfuhr mithin wegen des doppelten Verwendungszwecks genehmigungspflichtig ist. Für Software ist dies anhand Teil I Abschnitt A der Ausfuhrliste als Anlage zur AWV und in Anhang I der Dual-Use VO dort in den Kategorien 0–9 jeweils in der Gattung D („Software“) i.V.m. der Allgemeine Software-Anmerkung (ASA) zu ermitteln. Gegebenenfalls ist bei der Ausfuhrlistenprüfung die Hinzuziehung von technischem Sachverstand nötig. Ist die Software gelistet, muss eine Ausfuhrgenehmigung eingeholt werden. Da Ausfuhren nach Indien nicht von der Allgemeinen Ausfuhrgenehmigung der Gemeinschaft Nr. EU001 erfasst sind, ist eine Einzelausfuhrgenehmigung beim BAFA zu beantragen. Die Erteilung einer Einzelausfuhrgenehmigung dauert in der Regel zwischen zwei und vier Wochen, kann allerdings in Einzelfällen – abhängig von Ausfuhrgut, Empfänger und Empfängerland – auch mehrere Monate in Anspruch nehmen. Dem Antrag auf Einzelausfuhrgenehmigung muss oftmals auch ein Endverbleibsdokument (EVEen, ICs) beigefügt werden. Die Ausstellung eines Endverbleibsdokuments kann, vor allem bei ausländischen staatlichen Stellen, durchaus auch eine gewisse Zeit dauern, die bei der Durchführung des Ausfuhrvorgangs einzuplanen ist. Ist die Software von den Güterlisten nicht erfasst, kann eine Ausfuhrgenehmigung aufgrund positiver Kenntnisse einer kritischen Verwendung der Software trotzdem erforderlich sein. Diese Genehmigungspflicht ergibt sich aus dem Art. 4 der Dual-Use VO sowie aus dem § 9 AWV (sog. Catch-all-Klausel).