Читать книгу Anuario de Derecho Administrativo 2018 - Miguel Ángel Recuerda Girela - Страница 66

La retribución de los trabajos que se lleven a cabo en la ejecución del encargo mediante tarifas aprobadas por el poder adjudicador aparecía en el TRLCSP como un requisito para determinar la condición de medio propio. En la Ley de Contratos del Sector Público no se considera como un requisito pero se mantiene la retribución mediante tarifa como una regla aplicable a todos los encargos.

En este punto, la Ley de Contratos del Sector Público española es, de nuevo, más exigente que la Directiva 2014/24 y más cumplidora de las pautas marcadas por la jurisprudencia del TJUE. En efecto, la ya mencionada Sentencia Tragsa II considera la retribución mediante tarifa como uno de los criterios determinantes de la existencia de contratación in house y de la consiguiente posibilidad de excluir las Directivas de contratos. Dice así la Sentencia: «Procede observar que, si Tragsa no goza de libertad alguna ni con respecto al curso que debe dar a un encargo formulado por las autoridades competentes ni en cuanto a la tarifa aplicable a sus prestaciones, afirmación que incumbe verificar al órgano jurisdiccional remitente, no se cumple el requisito de aplicabilidad de las Directivas examinadas relativo a la existencia de un contrato» (apartado 54). A continuación, sin embargo, el TJUE reitera los requisitos que tradicionalmente ha venido aplicando la jurisprudencia para definir a los medios propios (control análogo y destino de lo esencia de la actividad), y éstos son los que refleja en la respuesta a la cuestión prejudicial, lo que permite, de alguna manera, considerar la referencia a las tarifas como un obiter dictum de la Sentencia.

La ausencia en este punto de una doctrina jurisprudencial consolidada ha propiciado que la Directiva 2014/24 omita toda mención a la retribución mediante tarifas en la regulación de los contratos in house. De hecho, según expone. TIAGO FERREIRA, en el texto de la Propuesta de Directiva del 13 de julio de 2013 enviada al Parlamento Europeo se suprimió el requisito de que la entidad controlada no pueda recibir valores que sobrepasen los costes de las prestaciones encargadas que figuraba en el borrador, con lo que, dice este autor, «queda abierta la posibilidad de transferencia de asignaciones o ayudas para las entidades instrumentales y no parecen existir dudas de que esas responsabilidades se pueden traducir en los precios del mercado, no reduciéndose así solamente a los costes»15).

En España esta posibilidad es eliminada por el régimen tarifario previsto en la Ley de Contratos del Sector Público, con lo que se refuerza el control del poder adjudicador sobre el medio propio y, en cuanto los encargos resultan menos «interesantes», se reduce el riesgo de que se utilice esta figura como forma de eludir la libre competencia.

La ley establece dos reglas para la determinación de estas tarifas:

a) La compensación se establecerá por referencia a tarifas aprobadas por la entidad pública de la que depende el medio propio y «se calcularán de manera que representen los costes reales de realización de las unidades producidas directamente por el medio propio».

b) Estas tarifas se aplicarán en todo caso para las actividades objeto de encargo realizadas directamente por el medio propio y, en el caso de actividades que se subcontraten con empresarios particulares y en la forma que reglamentariamente se determine, se atenderá al coste efectivo soportado por el medio propio «en los casos en que este coste sea inferior al resultante de aplicar las tarifas a las actividades subcontratadas».

Un aspecto criticable de esta regulación, como puso de manifiesto en su informe la CNMC; es que no haga ninguna referencia a la determinación conjunta de estas tarifas para los supuestos en los que el encargo se lleve a cabo para dos o más poderes adjudicadores que ejerzan un «control conjunto» sobre el medio propio.