Читать книгу Anuario de Derecho Administrativo 2018 - Miguel Ángel Recuerda Girela - Страница 68

La Ley de Contratos del Sector Público ha introducido como novedad un límite cuantitativo general a la subcontratación por el medio propio (ahora únicamente algunos de ellos tienen fijados en su normativa reguladora límites de este tipo), de forma acorde con el requisito de que disponga de los medios necesarios para ejecutar los encargos de conformidad con su objeto social. Así, a partir de ahora «el importe de las prestaciones parciales que el medio propio pueda contratar con terceros no excederá del 50 por ciento de la cuantía del encargo». Se trata de un límite que no viene exigido por la Directiva y que opera de forma absoluta, pues ya en el texto del Proyecto de ley se suprimió la posibilidad, prevista en el borrador de anteproyecto, de que el poder adjudicador pudiera rebasar el límite general siempre que acreditase las razones que justificaban acudir al medio propio en lugar de licitar el concurso directamente.

La ley excluye, sin embargo, de esta previsión dos supuestos: (i) los contratos de obras que celebren los medios propios a los que se les haya encargado una concesión, ya sea de obras o de servicios: (ii) la gestión del servicio público que se efectúe mediante la creación de entidades de derecho público destinadas a este fin, o que se atribuya a una sociedad de derecho privado cuyo capital sea, en su totalidad, de titularidad pública.

Para los casos en los que se proceda a la subcontratación, la Ley de Contratos del Sector Público, siguiendo lo ya previsto en el TRLCSP, dispone que el contrato que celebre el medio propio destinatario del encargo en ejecución del mismo, «quedará sometido a esta Ley, en los términos que sean procedentes, de acuerdo con la naturaleza de la entidad que los celebre y el tipo y valor estimado de los mismos y, en todo caso, cuando el medio propio no sea un poder adjudicador se le aplicarán las normas contenidas en el Título I del Libro Tercero de la presente Ley».

De esta forma, la ejecución de un encargo para un medio propio no altera las reglas que rigen la aplicación de la Ley de Contratos del Sector Público, de tal forma que cuando, dentro del límite expuesto, el medio propio subcontrate con terceros la ejecución del encargo, la ley se le aplicará en la medida en que proceda según la naturaleza de la entidad y el tipo y valor del contrato que celebre.

Muy distinta hubiera sido esta regla de haber seguido el TJUE las conclusiones del Abogado General en el asunto C-567/15, LitSpecmet. En ellas se afirmaba que las directivas de contratos «deben interpretarse en el sentido de que una sociedad cuya vinculación material y funcional con un poder adjudicador justifica la excepción in house para sus operaciones internas, está sometida a aquellas Directivas cuando contrata con terceros obras, suministros o servicios, a fin de cumplir la encomienda que le hubiera confiado el poder adjudicador». Esta interpretación hubiera supuesto que, con independencia de la naturaleza de la entidad que actuase como medio propio, ésta se considerase siempre como poder adjudicador cuando celebrase contratos sujetos a regulación armonizada que fueran necesarios para la ejecución del encargo19). La Sentencia dictada por el TJUE el 5 de octubre de 2017 no siguió en este punto, sin embargo, las Conclusiones del Abogado General, limitándose a reiterar la doctrina jurisprudencial sobre las características que deben concurrir en una sociedad para que pueda calificarse como «organismo de Derecho público» a efectos de la aplicación de las Directivas de contratos (la intervención de otro organismo de derecho público en su financiación, en el control de su gestión o en al composición de sus órganos de administración, y que se haya creado específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil).