Читать книгу Anuario de Derecho Administrativo 2018 - Miguel Ángel Recuerda Girela - Страница 70

La Ley de Contratos del Sector Público dispone expresamente que serán anulables los encargos que acuerden los poderes adjudicadores para la ejecución directa de prestaciones a través de medios propios, cuando no se observen algunos de los requisitos relativos a la condición de medio propio (los previstos en los apartados 2, 3 y 4 del art. 32). La precisión no está de más, aunque bajo la vigencia del TRLCSP la consecuencia debía ser la misma por aplicación de la cláusula general que declaraba la sanción de anulabilidad para cualquier infracción de las reglas contenidas en la ley.

Como novedad, la nueva Ley de Contratos dispone, para los encargos realizados por poderes adjudicadores a medios propios, que «el incumplimiento sobrevenido de cualquiera de los requisitos establecidos en los apartados 2 o 4, según corresponda en cada caso (según se trate del medio propio de un único poder adjudicador o de dos o más poderes adjudicadores que sean independientes entre sí), comportará la perdida de la condición de medio propio personificado y, en consecuencia, la imposibilidad de seguir efectuando encargos a la persona jurídica afectada; sin perjuicio de la conclusión de los encargos que estuvieran en fase de ejecución» (art. 32.5).

En relación a esta posibilidad de que el encargo realizado antes del incumplimiento pueda ser válido y seguir efectuándose hay que precisar que tal previsión debe ser matizada a la luz de la jurisprudencia europea para no infringir el Derecho de la Unión. Ello es así porque el TJUE –Sentencia de 10 de noviembre de 2005, asunto C-29/04-, no permite que se atienda exclusivamente a la fecha de la adjudicación del encargo para determinar su validez, exigiendo que se respeten las normas de las Directivas de contratación cuando, si bien la modificación de la naturaleza del medio propio fue posterior, la sucesión de acontecimientos revela que en el momento de llevarse a cabo el encargo existía ya la intención de llevar a cabo tal modificación.

Importa destacar, por último, una novedad importante de la nueva Ley de Contratos del Sector Público referida al control de la contratación in house, consistente en la previsión por su art. 44.2.e) de la posibilidad de utilizar el recurso especial en materia de contratación frente a «la formalización de encargos a medios propios en los casos en que éstos no cumplan los requisitos legales», siempre que se trate de encargos realizados por poderes adjudicadores referidos a los tipos de contratos que enuncia el número 1 del precepto21). Por consiguiente, frente a cualquier presunta infracción de las condiciones que exige el art. 32 de la ley para que los poderes adjudicadores puedan acudir a la figura del encargo al medio propio, existe la posibilidad de interponer facultativamente el recurso especial en materia de contratación -de carácter gratuito para los recurrentes como precisa ahora la ley-, antes de acudir a la vía contencioso-administrativa. En estos casos, como afirma el precepto, no procederá la interposición de recursos administrativos ordinarios. El plazo para interponer el recurso especial será de quince días hábiles y comenzará a contar desde el día siguiente a aquel en que se haya publicado el encargo en el perfil del contratante [art. 50.1.f)]

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El contenido de este trabajo refleja exclusivamente el parecer de su autor y no constituye opinión profesional ni asesoramiento jurídico alguno.

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«¿Pueden los contratos quedarse en casa? (La polémica europea sobre la contratación in house)», en Diario La Ley, n.º 6715, 2007. El artículo fue galardonado con el Premio La Ley 2007.

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Entre los abundantes estudios doctrinales sobre este tema pueden destacarse entre otros, además del artículo ulteriormente citado, los siguientes trabajos: M. REBOLLO PUIG,. «Los entes institucionales de la Junta de Andalucía y su utilización como medio propio», en Revista de Administración Pública, n.º 161, 2003, págs.. 359 y ss.; J. ORTIZ MALLOL, «La relación de dependencia de las entidades instrumentales de la Administración Pública: algunas notas», en Revista de Administración Pública, n.º 163, 2004, págs.. 245 y ss.; J. V. GONZÁLEZ GARCÍA, «Medios propios de la Administración, colaboración interadministrativa y sometimiento a la normativa comunitaria de contratación. Comentario a la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 19 de abril de 2007: cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo en el asunto Asemfo c. Tragsa y Administración General del Estado», en Revista de Administración Pública, n.º 173, 2007, págs. 217 y ss.; A. MENÉNDEZ MENÉNDEZ, «La contratación doméstica (in house providing) en la nueva Ley de Contratos del Sector Público», en Actualidad Jurídica Uría Menéndez, 2008 (accesible en www.uria.com); E. MONTOYA MARTÍN, Los medios propios o servicios técnicos en la Ley de Contratos del Sector Público. Su incidencia en la gestión delos servicios públicos locales, Fundación Democracia y Gobierno Local, Madrid, 2009; B. NOGUERA DE LA MUELA, «Los encargos in house en la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP): especial referencia a los mismos en el ámbito local a la luz de la reciente jurisprudencia comunitaria», en Revista de Administración Pública, n.º 182, 2010, págs. 159 y ss.; D. TIAGO FERREIRA, «El régimen de la contratación in house según las nuevas directivas de contratación pública», en Contratación administrativa práctica: revista de la contratación administrativa y de los contratistas, n.º 139, 2015, págs. 52 y ss.; L. S. MOLL FERNÁNDEZ, Los encargos a medios propios en la legislación actual, Editorial Reus, Madrid, 2017; y J. ALEMANY GARCÍAS, Los encargos a sociedades mercantiles de capital íntegramente público como medios propios en la legislación actual, Atelier, Barcelona, 2017.

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Leemos en el Informe: «[E]l uso y desarrollo de la encomienda de gestión se ha convertido en un ejemplo paradigmático del uso de medios ajenos, con las correspondientes contraprestaciones económicas que parten del propio sector público, de modo que los ingresos “propios” de muchos organismos en realidad proceden del propio sector público, aunque no del Ministerio u organismo de tutela». El informe de la Comisión para la Reforma de las Administraciones Públicas (CORA), accesible en Internet, se presentó al Consejo de Ministros el 21 de junio de 2013.

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Dictamen de 16 de marzo de 2016 sobre el Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público. Nótese que la terminología ha permanecido invariable en el texto final de la Ley.

5

D. TIAGO FERREIRA, ob.cit.

6

Este precepto añade, a los requisitos previstos en la Ley de Contratos, la necesidad de justificar que el recurso al medio propio:

«a) Sea una opción más eficiente que la contratación pública y result[e] sostenible y eficaz, aplicando criterios de rentabilidad económica.

b) Resulte necesario por razones de seguridad pública o de urgencia en la necesidad de disponer de los bienes o servicios suministrados por el medio propio o servicio técnico».

La concurrencia de una de estas dos últimas razones, así como de que el medio propio dispone de medios suficientes e idóneos para efectuar las prestaciones propias de su sector de actividad, se somete por el artículo 86 de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público a dos tipos de controles:

a) Un control previo, en virtud del cual «a la propuesta de declaración de medio propio y servicio técnico deberá acompañarse una memoria justificativa que acredite lo dispuesto en el apartado anterior y deberá ser informada por la Intervención General de la Administración del Estado que vaya a declarar el medio propio y servicio técnico».

b) Un control permanente, dado que la ley dispone que la comprobación de la concurrencia de estos requisitos «formará parte del control de eficacia de los medios propios o servicios técnicos» que corresponde realizar, en los términos expuestos, al Ministerio del que dependan o al que se adscriban.

Las entidades y organismos públicos que revistieran la condición de medio propio antes de la entrada en vigor de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público deberán ajustarse a este precepto, acreditando, por tanto, el cumplimiento de estas prescripciones, en el plazo de seis meses desde la entrada en vigor de la ley, que tuvo lugar el 2 de octubre del 2016 (disp. adic. sexta).

7

Sentencia de 19 de abril de 2017, asunto C-295/05.

8

Sentencia de 8 de noviembre de 1999, asunto C-107/98.

9

Sentencia de 11 de mayo de 2005, asunto C340/04.

10

Informe de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia sobre el «Borrador de Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público» (IPN/CNMC/010/15), pág. 25.

11

Así, en el ámbito de la Administración estatal, el artículo 128 de la Ley 40/2015 sólo exige para adquirir este carácter de fundaciones del sector público estatal el tener una participación mayoritaria del sector público institucional estatal.

12

Esta es la contundente respuesta del TJUE a la cuestión prejudicial planteada: «Cuando la entidad adjudicataria de un contrato público es una asociación de utilidad pública sin ánimo de lucro que, al adjudicarse ese contrato, cuenta entre sus socios no sólo con entidades pertenecientes al sector público, sino también con instituciones privadas de solidaridad social que desarrollan actividades sin ánimo de lucro, no se cumple el requisito relativo al «control análogo», establecido en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia para que la adjudicación de un contrato público pueda considerarse una operación «in house», por lo que resulta de aplicación la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministros y de servicios».

13

«Informe de fiscalización de las encomiendas de gestión de determinados ministerios, organismos y otras entidades públicas llevadas a cabo al amparo de la legislación que habilita esta forma instrumental de gestión administrativa», aprobado por el Pleno del Tribunal de Cuentas el 30 de abril de 2015 y, en el mismo sentido, «Informe de fiscalización de la utilización de la encomienda de gestión regulada en la legislación de contratación pública por los Ministerios, Agencias y Organismos autónomos del área políticoadministrativa del Estado, ejercicios 20082012», aprobado por el Pleno del Tribunal de Cuentas el 28 de noviembre del 2013. Ambos informes son accesibles en Internet.

14

La Sentencia se pronuncia sobre una cuestión prejudicial sobre la regularidad de la adjudicación directa, al margen de los procedimientos de adjudicación de la Directiva 2004/18, de un contrato atribuido por la Universidad de Hamburgo a la sociedad HIS, que es una sociedad de responsabilidad limitada de derecho privado cuyo capital está controlado en una tercera parte por el Estado Federal alemán y en dos terceras partes por los 16 Länder alemanes, correspondiendo a la Ciudad de Hamburgo un 4,16 % de dicho capital. Se alegaba que la adjudicación directa se justificaba por el hecho de que, si bien entre estas dos entidades no existe ninguna relación de control, el requisito de «control análogo» establecido se cumplía, porque ambas entidades se encuentran bajo el control de la Ciudad de Hamburgo. La Sentencia reconoce que, bajo ciertas condiciones, el «control análogo» puede ser ejercido conjuntamente por varias autoridades públicas que sean titulares en común de la entidad adjudicataria (citando en este sentido la Sentencia Econord), pero afirma que, dado que en litigio principal ha quedado acreditado que no existe ninguna relación de control entre la entidad adjudicadora (la Universidad) y la adjudicataria (la sociedad HIS), «la razón que justifica el reconocimiento de la excepción por lo que respecta a las adjudicaciones denominadas “in house”, a saber, la existencia de un vínculo interno específico entre la entidad adjudicadora y la adjudicataria, no se da en una situación como la del litigio principal».

15

Ob.cit., pág. 4.

16

Para el sector público estatal, la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público dispone que en la denominación de las entidades integrantes del sector público institucional que tengan la condición de medio propio deberá figurar necesariamente la indicación «medio propio» o su abreviatura «M.P.».

17

Fue la Ley 19/2013, de Transparencia, la que introdujo la obligación de publicar «las encomiendas de gestión que se firmen, con indicación de su objeto, presupuesto, duración, obligaciones económicas y las subcontrataciones que se realicen con mención de los adjudicatarios, procedimiento seguido para la adjudicación e importe de la misma» (art. 8.1b).

18

En cuanto a los trámites para obtener la autorización, la ley dispone que los órganos competentes deberán remitir al menos los siguientes documentos: el texto del encargo; el informe del servicio jurídico; así como el certificado de existencia de crédito o, tratándose de poderes adjudicadores con presupuesto estimativo, los documentos equivalentes que acrediten la existencia de financiación».

19

A juicio de las Conclusiones, en estos casos las entidades «no pueden soslayar las Directivas de adjudicación (siempre que superen el nivel cuantitativo correspondiente)» pues, de otro modo, bastaría la simple reorganización de las actividades del poder adjudicador consistente en la creación de un medio propio para que «eludiera las consecuencias de su condición de entidad adjudicadora».

20

De conformidad con este precepto, «se presumirá que existe control cuando una sociedad, que se calificará como dominante, se encuentre en relación con otra sociedad, que se calificará como dependiente, en alguna de las siguientes situaciones:

Posea la mayoría de los derechos de voto.

Tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración.

Pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con terceros, de la mayoría de los derechos de voto.

Haya designado con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de administración, que desempeñen su cargo en el momento en que deban formularse las cuentas consolidadas y durante los dos ejercicios inmediatamente anteriores. En particular, se presumirá esta circunstancia cuando la mayoría de los miembros del órgano de administración de la sociedad dominada sean miembros del órgano de administración o altos directivos de la sociedad dominante o de otra dominada por ésta. Este supuesto no dará lugar a la consolidación si la sociedad cuyos administradores han sido nombrados, está vinculada a otra en alguno de los casos previstos en las dos primeras letras de este apartado.

A los efectos de este apartado, a los derechos de voto de la entidad dominante se añadirán los que posea a través de otras sociedades dependientes o a través de personas que actúen en su propio nombre pero por cuenta de la entidad dominante o de otras dependientes o aquellos de los que disponga concertadamente con cualquier otra persona».

21

Sobre la regulación del recurso especial en materia de contratación en la nueva Ley de Contratos del Sector Público vid., B. LOZANO CUTANDA e I. FERNÁNDEZ PUYOL, «Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de contratos del sector público: diez novedades en la regulación del recurso especial en materia de contratación», en Diario La Ley, n.º 9102, sección Tribuna, 19 de diciembre de 2017.