Читать книгу El derecho aplicable a los contratos internacionales - Néstor Raúl Londoño Sepúlveda - Страница 10

Definir el DIPr depende fundamentalmente de identificar su objeto. Se puede afirmar que el DIPr es una rama del derecho que se va a ocupar de brindar soluciones a los problemas que plantean las situaciones privadas conectadas a varios Estados.

El objeto del DIPr ha sido un concepto de permanente debate a través de la historia de esta rama del saber jurídico que se ha ido desarrollando en función de lasen en diferentes escuelas que se han ocupado de su estudio, desde sus primeras formulaciones por cuenta de Savigny y Joseph Story hasta la actualidad. El DIPr fue concebido de formas diversas entre el siglo XIX y la primera mitad del siglo XX, debido a que los autores y escuelas que se ocuparon de esta rama del derecho identificaron de manera no uniforme aquellos asuntos de los que dicha disciplina debía ocuparse.

Un autor esencial en la evolución del DIPr ha sido Friedrich Karl von Savigny, quien planteó las colisiones que pueden darse entre las diferentes reglas de derecho positivo. Al preguntarse acerca de a qué personas obliga una determinada norma jurídica, el autor encontró que existen personas vinculadas con diversos ordenamientos jurídicos y que estas, al entablar relaciones, dan lugar a colisiones entre las reglas de los diferentes sistemas positivos¹.

Por lo anterior Savigny consideraba que las reglas de derecho están creadas para el individuo, pero que estas debían abordarse desde tres perspectivas. Por una parte, la persona; por otra, su anhelo de dominio sobre las cosas; y finalmente, su relación con la familia. En su trabajo el autor comienza por identificar aquello que une a un individuo con el derecho de un Estado, y a partir de ahí rastrea dos lazos fundamentales, el territorio y la nacionalidad, para entonces plantearse la pregunta principal, “¿cuál es en cada caso el derecho territorial aplicable?”².

Para proveer una respuesta, Savigny divide la cuestión en dos problemas, la colisión de derechos dentro de un mismo Estado y la colisión de derechos de diferentes Estados. En este último caso se preocupa inicialmente por encontrar un contacto entre la situación litigiosa y el derecho de ese Estado, proponiendo una extensión territorial de esos derechos y rechazando la exclusiva aplicación del derecho propio del juez³.

Savigny planteó una distinción necesaria en cuanto a la aplicación de las normas imperativas de un Estado. El autor apunta que algunas de ellas no tienen el mismo rigor jurídico frente a los casos internacionales y que, en consecuencia, se pueden aplicar extraterritorialmente. Tales normas son confeccionadas con interés exclusivo del titular de un derecho, y son fundamentalmente las normas de la capacidad y la transmisión de la propiedad⁴. Savigny resalta la necesidad de distinguir las precitadas normas de aquellas que se construyen en busca de la protección de un interés general, como la prohibición de la poligamia⁵, cuya aplicación depende en este caso del contacto que esa norma tenga con el Estado⁶.

Encontraba el autor que el domicilio determina la jurisdicción (forum domicilli) y la ley aplicable a la persona (lex domicilli)⁷, y se plantean diversas soluciones a las situaciones en las cuales el individuo muda su domicilio o carece de él. Así, Savigny analiza diferentes relaciones jurídicas para identificar el derecho que les corresponde. Por ejemplo, Savigny señala que en los contratos el derecho aplicable es aquel al que voluntariamente las partes se han acogido⁸, pero en materia de inmuebles establece que estos están indisolublemente conectados a su lugar de ubicación⁹ y así va recorriendo las diferentes ramas del derecho civil para asignarles un derecho determinado.

De estas reflexiones planteadas por Savigny se desprenden las diferentes formulaciones europeas posteriores del DIPr, especialmente las planteadas por autores como Pillet y Niboyet, quienes estimaron que el objeto del DIPr era tripartito. Según dichos autores esta rama del derecho se dedica al estudio de la nacionalidad, la condición de extranjero y el conflicto de leyes, siendo este último tema el centro principal de sus análisis¹⁰.

Por otra parte, en la escuela anglosajona del siglo XIX se destaca Joseph Story¹¹, quien partiendo de la teoría de los estatutos formula sus estudios en torno a tres ejes temáticos fundamentales: el conflicto de leyes, que ocupa la mayor parte de su obra; la jurisdicción adecuada¹² y las sentencias extranjeras¹³. Por lo tanto, esta visión de Story podría decirse que anticipó la concepción que hoy es reinante en el DIPr.

Sin embargo, el estudio de Story está fundamentalmente apegado al análisis del conflicto de leyes, al igual que el trabajo de Savigny. Ello se explica por la inexistencia de normas de derecho convencional que regularan asuntos privados, pues en el siglo XIX el Estado tenía un control absoluto sobre el derecho; y, por otra parte, el derecho internacional como creación positiva por aquel entonces se encontraba apenas en formación¹⁴.

El DIPr así concebido tenía como centro el análisis y la investigación del llamado conflicto de leyes o método conflictual. Ello hacía de la rama un sistema instrumental, apegado al sistema positivo de normas de conflicto, al servicio del derecho mismo¹⁵. Su finalidad era similar a la de las normas que regulan el tránsito legislativo en el tiempo. En ese sentido, el DIPr constituye un conjunto de normas adjetivas que controla el flujo territorial del derecho extranjero, en presencia de situaciones que desafían la aplicación de los sistemas positivos internos, toda vez que contienen elementos extraños al orden jurídico nacional¹⁶.

Actualmente puede afirmarse que esta concepción ha sido superada. Si en el pasado el DIPr se limitó a un mero análisis del conflicto de leyes, confinándolo al estudio y la depuración de las normas de conflicto, hoy el DIPr va mucho más allá. El DIPr contemporáneo está enmarcado en el desarrollo de un sistema jurídico internacional dinámico, que produce normas positivas que regulan de forma especial los hechos y relaciones jurídicas en el marco global. A esto debe sumarse la formación de un conjunto importante de normas no estatales, que están proporcionando en la práctica soluciones a los asuntos privados, especialmente en materia de regulación comercial y financiera¹⁷.

En la concepción contemporánea del DIPr existe un relativo consenso entre los autores que entre finales del siglo XX y principios del siglo XXI se han ocupado de analizar este fenómeno jurídico, en el sentido de indicar que esta rama del derecho se ocupa de estudiar las situaciones privadas internacionales¹⁸.

El estudio del objeto del DIPr se fracciona en diferentes áreas o materias que deben abordarse con el fin de dar solución a estas situaciones conectadas de forma multinacional. En primer lugar, el análisis de la autoridad competente para dirimir los conflictos derivados de la situación privada internacional o simplemente llamada competencia internacional o jurisdicción internacional¹⁹. En segundo lugar, la determinación del derecho que va a regir la situación privada. Y en tercer lugar, el reconocimiento y laejecución de actos y decisiones extranjeras.

Algunos autores aún incluyen dentro del estudio del DIPr la nacionalidad, la condición de extranjero y el derecho interregional. Sin embargo, los dos primeros han caído bajo las órbitas del derecho constitucional y del derecho público tanto en Latinoamérica como en España²⁰. En cuanto al derecho interregional, si bien en su mecánica es bastante similar al sistema de conflicto de leyes, puesto que pretende resolver los problemas derivados de la división jurídica al interior de un Estado plurilegislativo como el español, no son normas diseñadas para resolver cuestiones internacionales, aunque algunas veces los jueces así lo estipulen²¹.

Bajo la visión contemporánea, cuya tendencia comenzó con el trabajo de autores como Jitta²², el DIPr ya no es más un mero derecho para el derecho. Esta rama del derecho, al igual que las demás, está puesta al servicio del ser humano. El DIPr está encaminado para proveer soluciones jurídicas de fondo a las relaciones internacionales que entablan los sujetos del derecho privado, utilizando para ello diversos métodos²³. No se limita a ser un mero mecanismo de control de identificación de derechos extranjeros, aunque no por ello se ha descartado el método conflictual²⁴, sino que se abre la posibilidad a la aplicación de otros métodos para encontrar sistemas de normas que provean soluciones más apropiadas a las situaciones privadas internacionales.

A la hora de dar solución jurídica a una situación privada internacional, el problema de la determinación del derecho aplicable es posterior a la determinación del juez o autoridad competente que se va a pronunciar acerca del derecho aplicable. La incidencia de esta cuestión en el derecho aplicable es enorme, como se explicará posteriormente²⁵. Ello es debido a que el derecho aplicable solo puede deducirse dentro del curso de un proceso sustanciado ante un determinado sistema jurídico nacional, con base en el estudio de las pruebas, los hechos y las circunstancias del caso, por lo que este orden es inalterable. No obstante, existen aún algunos ejemplos de normas de conflicto que parecen invertir este orden, por lo que algunos autores hablan de una jurisdicción dependiente del derecho aplicable –enfoque que se considera muy poco factible en la práctica–²⁶.

El problema de la identificación de las normas que van a regular la situación privada internacional, hoy denominado problema del derecho aplicable, no es solo un asunto de la aplicación de normas de conflicto. Hoy no se duda de la existencia de al menos otro método, aquel que utiliza normas confeccionadas deliberadamente para regular los casos con elementos internacionales.

Son las normas materiales especiales²⁷, normas materiales de DIPr o simplemente normas materiales, denominadas así en oposición a las denominadas normas instrumentales o normas de conflicto. Las primeras encuentran origen en el derecho interno, fuentes convencionales e institucionales, lo cual conduce a algunos autores a identificar dos métodos diferentes del DIPr, el método de las normas materiales internas y el método del derecho uniforme²⁸.

Los autores más avanzados hablan de un tercer método –o al menos una tercera fuente– del DIPr. Se trata de la lex mercatoria –denominada por algunos nueva lex mercatoria–, que incide especialmente en materia de contratos²⁹ y cuyo impacto, objeto de estudio del presente trabajo, se aprecia sobre todo en el sistema arbitral³⁰.

En 1919, Jitta afirmaba que el DIPr no se limitaba únicamente a las normas de conflicto y hablaba de la aplicación de normas de derecho común internacional, y a falta de estas, unos “principios razonables de la vida social internacional”³¹. Estos principios eran concebidos como una fuente de inspiración del derecho positivo, aunque estaban subordinados a este. El autor identificó al menos tres formas de regular las relaciones jurídicas internacionales. Hoy en día, las ideas subyacentes en tales principios constituyen una formulación que parece coincidir con esa nueva lex mercatoria.

Como ya se ha afirmado, el DIPr se ocupa del estudio de las situaciones privadas internacionales, y para ello es necesario abordar tres grandes temáticas: la competencia internacional, el derecho aplicable y el reconocimiento y la eficacia de los actos y las decisiones extranjeras³². Teniendo en cuenta que el objetivo de este trabajo es la identificación de un método de regulación, problema vinculado al derecho aplicable, no se analizarán ni el primer ni el tercer sector del DIPr, que exceden el objetivo que hemos propuesto. No obstante, posteriormente³³ sí se identificará el papel tan importante que la fijación de la competencia tiene en los métodos para la regulación de las situaciones privadas internacionales y las consecuencias que arroja el sistema actual de reconocimiento y ejecución de laudos y sentencias en la consolidación de los métodos de regulación.

En consecuencia, se procede a analizar a continuación el denominado método indirecto, método conflictual o método de las normas de conflicto, que por tantos años ha sido el centro del estudio del DIPr. El fin de este análisis es identificar las fallas que el mismo tiene en el contexto del actual comercio internacional. Posteriormente se estudiará el método directo, método material o método de las normas materiales especiales.