Читать книгу El derecho aplicable a los contratos internacionales - Néstor Raúl Londoño Sepúlveda - Страница 12

Un ejemplo de este tipo de flexibilizaciones del método indirecto aparece consagrado en el Código de DIPr de Suiza de 1987, que fue considerado en su momento como una de las obras legislativas más modernas y completas en este sector del derecho⁴⁴. En ese sentido, su artículo 15 consagra que no se aplicará el derecho señalado por la norma de conflicto si tomando en cuenta las circunstancias del caso, este solo tiene una conexión débil con ese derecho y existe una relación más estrecha con otro, en cuyo caso se aplicaría este último⁴⁵.

Otro ejemplo de este tipo de normas en el ámbito contractual es el Reglamento (CE) N.^o 593/2008⁴⁶ (Roma I), que señala en su artículo 4.3: “Si del conjunto de circunstancias se desprende claramente que el contrato presenta vínculos manifiestamente más estrechos con otro país distinto del indicado en los apartados 1 o 2, se aplicará la ley de este otro país”. Asimismo, la parte final del artículo 9º de la Convención Interamericana de Derecho Aplicable a los Contratos (México, 1994) establece una excepción similar: “No obstante, si una parte del contrato fuera separable del resto del contrato y tuviese una conexión más estrecha con otro Estado, podrá aplicarse, a título excepcional, la ley de este otro Estado a esta parte del contrato”⁴⁷.

Estas normas, a diferencia de lo que pasa en los sistemas normativos creados bajo el amparo de concepciones conflictualistas mucho más tradicionales⁴⁸, reducen la dependencia en criterios rígidos y unívocos para determinar el derecho aplicable. Ello se consigue a través de sistemas de flexibilización que dependen de la relación entre los elementos objetivos y subjetivos de la situación privada internacional con un determinado sistema jurídico. Preceptos de esta naturaleza amplían el margen de discreción del administrador de justicia, quien puede examinar el caso con el fin de hallar esa ley nacional más vinculada con el caso y por lo tanto más apropiada.

Pero existen otras normas positivas que crean excepciones a la rigidez tradicional de las normas de conflicto en función del contenido del derecho que es señalado por la norma de conflicto: las llamadas normas de conflicto materialmente orientadas⁴⁹. Esta tipología normativa se encuentra referenciada por ejemplo en el Reglamento (CE) N.^o 4/2009 del relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones y la cooperación en materia de obligaciones de alimentos⁵⁰. Este texto jurídico comunitario establece en el artículo 15 que el derecho aplicable se fija, en los países en los que es obligatorio, con base en el Protocolo de La Haya del 23 de noviembre de 2007 sobre la ley aplicable a las obligaciones alimenticias. Este último instrumento señala en el artículo 4.3 la aplicación del derecho del foro, en la medida en que el acreedor alimentario no pueda obtener alimentos del acreedor con base en el derecho señalado en el artículo 3⁵¹.

Otro ejemplo de este tipo de normas en las que se hace depender el derecho aplicable señalado en la norma de conflicto de la satisfacción de algún interés general se encuentra en el Reglamento Roma I precitado⁵². El artículo 6º, apartado 1º, de este texto parte de la premisa de que el derecho aplicable a los contratos de consumo será la ley del país de residencia del consumidor. Sin embargo, en el apartado 2º se establece que las partes podrán elegir el derecho aplicable al contrato, pero esa determinación voluntaria está condicionada:

Dicha elección no podrá acarrear, para el consumidor, la pérdida de la protección que le proporcionen aquellas disposiciones que no puedan excluirse mediante acuerdo en virtud de la ley que, a falta de elección, habría sido aplicable de conformidad con el apartado 1.

Se reconoce por tanto en este reglamento la flexibilidad en la elección del derecho aplicable a los contratos con consumidores. Sin embargo, esta elección se condiciona a que se mantenga la protección al consumidor que brindarían las normas de su residencia, en particular cuando esa residencia se encuentra dentro del territorio europeo.

Precisamente en el ámbito europeo están vigentes diversas disposiciones en dicha materia, como la Directiva 93/13/CEE⁵³ del Consejo sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. Este texto conmina a los Estados a proteger a los consumidores con el instrumento europeo, aunque el derecho elegido por las partes sea extracomunitario⁵⁴. De ahí que el sistema perfilado por el artículo 6.2 del Reglamento Roma I tenga por finalidad proteger a la parte débil de la relación jurídica contractual.

En definitiva, bajo este tipo de normas materialmente orientadas, el aplicador del derecho ya no solo debe conocer y aplicar la norma de conflicto, sino que debe realizar un análisis de derecho comparado, con el fin de determinar si con base en el sistema elegido se satisface el derecho o el interés general protegido o no –los derechos del alimentario o del consumidor en los ejemplos precitados–. El caso se resolvería aplicando la ley que materialmente satisface mejor esos derechos o intereses conforme a los parámetros que indica el legislador.

Esta flexibilización de las normas de conflicto sigue siendo objeto de críticas y de dudas. Algo similar sucedió en materia de contratos cuando se permitió por la jurisprudencia francesa de finales del siglo XIX y principios del siglo XX facultó a las partes para elegir el derecho aplicable a los contratos. Los autores europeos de aquella época, especialmente de ese país, mostraron una fuerte objeción al respecto, por cuanto consideraron que a la autonomía de la voluntad se le estaba dando un poder mayor del que debería tener⁵⁵.

Algunos autores, como Wengler y Boggiano, citados por Fernández Arroyo, consideran que supone un riesgo concederle demasiada autonomía al juez para que determine el derecho aplicable basándose únicamente en buscar el vínculo más estrecho, o excepcionar la aplicación de las normas de conflicto al encontrar una relación más estrecha. Por lo cual, el autor propugna por proveerle al aplicador del derecho parámetros fijos, de modo que se restablezcan –al menos en parte– la certidumbre y la predictibilidad que tenía el añorado sistema tradicional⁵⁶.

Junto a ello existe la preocupación de que al otorgarle al juez tanta amplitud para determinar el derecho aplicable, este termine por inclinarse por aquella solución que le es más cómoda; esto es, la lex fori.

Ahondando en esta última cuestión, es innegable en la práctica la tendencia de los jueces a aplicar la ley del foro, especialmente en aquellos Estados –como los latinoamericanos– en los cuales la internacionalización o la integración jurídica es algo aún muy tenue. El riesgo consiste en que, al dotar al juez de parámetros amplios para la determinación del derecho, termine encontrando razones para justificar la aplicación de su propio derecho, y que de esta forma se pervierta la finalidad de los sistemas flexibles⁵⁷.

Debido a las dificultades que entraña investigar, estudiar, probar y aplicar leyes extranjeras, los nuevos métodos en el DIPr cobran mayor importancia. Ellos precisamente minimizan tales dificultades, al dotar a los sujetos de instrumentos armonizados de más fácil acceso y estudio que una norma extranjera.

Batiffol señala, como el primer ejemplo de esta tendencia, la forma en la que se confeccionó el Convenio de La Haya sobre Competencia de Autoridades y Ley Aplicable en Materia de Protección de Menores de 1961⁵⁸. El artículo 1º de este texto señala:

Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 3, 4 y 5, párrafo 3, del presente Convenio, las autoridades, tanto judiciales como administrativas, del Estado de residencia habitual de un menor, serán competentes para adoptar medidas encaminadas a proteger su persona o sus bienes.

Por su parte, el artículo 2º indica:

Las autoridades competentes de acuerdo con el artículo 1 adoptarán las medidas previstas por su ley interna. Esta ley determinará las condiciones para el establecimiento, modificación y cesación de dichas medidas. Por ella también se regirán los efectos de esas medidas, tanto en lo que concierne a las relaciones entre el menor y las personas o instituciones a cuyo cargo esté, como respecto de terceros.

Ello implica que la lex fori aparece como la ley apropiada para regular la protección de los menores⁵⁹.

Al proveer a los jueces de un criterio según el cual pueden aplicar la ley más apropiada para el caso, el convenio precitado puede conducirlos a considerar, con base en el criterio de la determinación del derecho dependiente de la competencia, que por ser ellos competentes para la solución de la controversia, el derecho apropiado es la lex fori. Se siembra de este modo un terreno fértil para un forum shopping⁶⁰. Ello a su vez puede acarrear la denegación de derechos o beneficios consagrados en la ley extranjera que resultaba aplicable conforme a las normas de conflicto rígidas, y de esta forma perjudicar en definitiva a los sujetos que entablan relaciones internacionales.

Si bien son grandes los obstáculos que deben sortearse en la aplicación del derecho extranjero, estos parecen aumentar cuando lo que se pretende es la aplicación de normas de conflicto materialmente orientadas o criterios de elección como el derecho más apropiado, que no están fundados en la proximidad sino en el contenido del derecho aplicable.

En tales casos, el juez no se limita a aplicar mecánicamente una norma de conflicto y analizar el derecho señalado por ella, sino que deberá analizar en forma comparativa al menos dos derechos involucrados, para elegir de ellos aquel que contenga la solución más justa o más apropiada para el caso⁶¹.

Boggiano con acierto afirma que estas orientaciones materiales suelen estar condicionadas por criterios valorativos de la lex fori. El autor estima que, si una situación privada está más conectada con un Estado determinado, debería dársele aplicación a las normas de dicho foro. No obstante, la orientación material podría obligar a que dicha norma no se aplique, decantándose por favorecer un extremo de la relación privada, resultando en una solución incompatible con el ordenamiento jurídico del foro. Por lo que el autor concluye que estas normas deben ser elaboradas de forma cuidadosa y por excepción⁶².

Las principales críticas a la flexibilización de las normas de conflicto se pueden sistematizar de la siguiente forma:

a) Las normas de flexibilización, en el fondo, podrían hacer prevalecer criterios valorativos de la lex fori. Estas normas pretenden una aplicación de los parámetros de la ley del juez, quien potencialmente podría llegar a desconocer la ley más conectada con la situación privada, una vía que parece ir en contra de la internacionalización de las relaciones humanas⁶³.

b) El riesgo que la flexibilización tendría de que directamente se aplique la lex fori, como consecuencia de la tendencia de los jueces a aplicar su propia ley, bien por la natural inclinación a preferir lo que es familiar o bien porque el juez la percibe como el derecho más justo, regresando a criterios territorialistas⁶⁴.

c) La carga adicional de probar y analizar de entre varios sistemas el más apropiado por su contenido. Ello incrementa de modo tremendo el esfuerzo que debe hacerse dentro del proceso, lo cual además puede conducir a una aplicación subsidiaria de la lex fori por insuficiencia de la prueba.