Читать книгу El derecho aplicable a los contratos internacionales - Néstor Raúl Londoño Sepúlveda - Страница 18

Jitta, en su libro Renovation of Internacional Law del año 1918, abordó el DIPr partiendo de la teoría de los estatutos¹⁷² y criticó dicho sistema. El autor indicó que cuando una relación jurídica no pertenece a la esfera de lo local debería ser sometida a las reglas comunes del derecho internacional (international-common rules of law). En caso de no encontrarse esas reglas, a los principios razonables de la vida social internacional (reasonable principles of international social life), que actuarían como subsidiarios de las normas positivas internacionales¹⁷³.

Jitta reconocía que, tanto estas reglas como esos principios, no ofrecían certidumbre como un derecho aplicable a las relaciones jurídicas. No obstante, consideraba que la armonización del derecho internacional no podía hallarse en el trabajo individual del derecho de los Estados aplicando reglas de conflicto, sino en el trabajo colectivo de estos, creando reglas de derecho comunes. Este es un valor jurídico anhelado por este autor, cuyo fundamento reside en la soberanía de la especie humana.

Hoy estas ideas de Jitta parecen quedar demostradas en la práctica con referentes como la Convención de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderías. Este texto armoniza un aspecto del derecho privado que ha sido muy fructífero y ha servido para la solución de miles de casos alrededor del mundo, como lo muestran las bases de datos que recopilan las decisiones que se han tomado usando esta norma¹⁷⁴.

Igualmente, al referirse a la influencia del comercio internacional en el derecho, Jitta planteaba que podía ser deseable la existencia de un código de comercio internacional. El autor consideraba que algunos aspectos, como los temas marítimos y de letra de cambio, conformaban un cuerpo jurídico tan completo que para ese entonces (1919) la propuesta de ese código estaba casi lista¹⁷⁵.

A pesar de lo incipiente de la idea, esta refleja la postura de un origen internacional de las normas privadas como una creación paulatina de los Estados. Estos al agruparse darían nacimiento a normas que regulan problemas que son esencialmente internacionales y a los que por tanto sería inapropiado aplicar normas nacionales a través del sistema conflictual.

En 1973 hace su aparición el texto de Henri Batiffol titulado Le pluralisme des méthodes en droit international privé, donde se reconoce la pluralidad metodológica del DIPr y se comienza a modelar la teoría de las reglas materiales¹⁷⁶. Para ello, Batiffol parte de la enunciación de las fuentes de las normas materiales, las cuales son el derecho interno¹⁷⁷, el derecho convencional¹⁷⁸ y el derecho espontáneo (droit spontané)¹⁷⁹.

Estas normas materiales, o más exactamente normas materiales especiales, son normas confeccionadas de forma particular para regular situaciones privadas internacionales de forma sustantiva, proveyendo soluciones de fondo a los problemas que plantean los hechos y relaciones jurídico-privadas de alcance multinacional¹⁸⁰.

En términos positivos, estas normas pueden ser de origen interno, convencional o institucional –o sea que provienen de un sistema de derecho supranacional–. Se estima que deben prevalecer aquellas normas de origen internacional, puesto que están confeccionadas precisamente para satisfacer necesidades de las relaciones internacionales.

No tendría sentido, como indicaba Jitta, que las normas para regular cuestiones internacionales fueran confeccionadas de forma individual por los Estados, puesto que harían primar sus intereses particulares y carecerían de armonía en el concierto de las relaciones multinacionales. Esto causaría, por una parte, que no satisficieran los verdaderos intereses de la comunidad internacional en su conjunto y, por otra parte, que se volviera a la aplicación de la lex fori, so pretexto de un derecho interno especialmente confeccionado para las relaciones multinacionales.

Frente a los debates que el método conflictual ha suscitado, la formulación de un método de regulación sustantivo pareció el remplazo ideal del sistema de determinación del derecho nacional aplicable. Sin embargo, esto nunca se concretó y aparece más bien como una función complementaria al método conflictual¹⁸¹. De este modo, los autores más importantes del DIPr dedican solo escasas páginas para explicar el método¹⁸², y algunos ni siquiera especifican su funcionamiento.

El método directo parte de la existencia de la norma material especial que regula la situación privada internacional, cuyo caso va a ser estudiado. Dicho tipo de norma existe dentro de alguno de los sistemas jurídicos de los Estados vinculados a la situación privada. Este es, ante todo, un método basado en normas positivas. Estas normas aún son pocas y su identificación no presenta mayor inconveniente; sin embargo, su correcta delimitación material sí se reputa problemática.

Se distinguen dos formas de aplicación de las normas materiales especiales, una autónoma y otra dependiente¹⁸³.

a) En la aplicación autónoma de las normas materiales especiales, todos los Estados vinculados a la situación privada tienen dentro de su sistema jurídico la norma material. Esto sucede, por ejemplo, cuando se trata de un tratado ratificado por todos ellos, que contiene soluciones materiales para casos internacionales, o cuando es una norma supranacional vigente en todos los Estados miembros de una integración económica, entre los cuales se ha gestado un problema privado multinacional.

b) En la aplicación dependiente, es el método conflictual el que fija las condiciones de la aplicación de la norma material especial. Así, ante la existencia de una norma material especial, esta se aplicaría preferentemente al resto del derecho interno de un Estado cuando el método indirecto señala como aplicable el derecho nacional del Estado que tiene en su sistema la norma material. Por lo que en este aspecto la aplicación de la norma material depende del método conflictual.

De este modo, las normas materiales especiales tienen fórmulas de aplicación diferentes. Esto no supone, como dicen algunos autores, que existan diversos tipos de normas materiales –unas dependientes y otras independientes–¹⁸⁴, sino metodologías diferentes para concretar la regla internacional aplicable a la situación privada internacional.

En el primer caso, cuando la norma material sea insuficiente para regular la situación privada, se deben agotar las fuentes auxiliares que, en muchos casos, trae la misma norma material especial. Esto es usual debido a que estas normas regulan solo algunos aspectos especiales de las relaciones internacionales. Así, un caso particular podría llegar a resolverse solo con el uso de la norma material autónomamente considerada, siempre y cuando el caso esté dentro de sus límites temáticos. Pero en caso de no hallar respuesta en la norma material o sus fuentes auxiliares, se procede a la aplicación del método conflictual para determinar el derecho nacional aplicable.

Esta forma de aplicación goza de enormes ventajas. Por una parte, las fuentes auxiliares de la norma material especial quedan automáticamente incorporadas en el derecho del juez por remisión y no es necesaria la prueba del derecho extranjero por cuanto la norma está dentro del sistema del mismo juez competente. Por otra parte, no sería necesario alegar la aplicación de la norma material, pues al encontrarse dentro del sistema del juez, este la puede aplicar directamente sin necesidad de que las partes deliberadamente se acojan a ella.

Las fuentes auxiliares harían que la solución del litigio fuera más o menos predecible, independientemente del Estado en el cual se está juzgando el caso, en especial si la norma material está acompañada de estudios complementarios que faciliten una aplicación armonizada mucho más precisa. Adicionalmente, los sujetos envueltos en la situación que no están de acuerdo con la aplicación de esa norma, y en tanto la misma lo admita, podrían buscar que no se aplicara a través de un pacto de exclusión o pacto opt out¹⁸⁵.

La aplicación dependiente, por otra parte, plantea los mismos problemas del método conflictual, con la única ventaja de que garantiza una solución relativamente armonizada en varios Estados. Esto contribuye, en todo caso, a disminuir la incertidumbre que normalmente aqueja al método indirecto, al existir reglas internacionales que puedan satisfacer mejor las condiciones de las relaciones multinacionales, en vez de la aplicación del derecho estrictamente nacional. De esta forma, el derecho interno pasa a ser un auxilio de la norma material y estaría dado desde el momento mismo en que se fije la aplicación de esta. De este modo, el derecho interno del Estado que la contiene es el que va a llenar sus vacíos o va a resolver los asuntos no expresamente contemplados en ella.

Estas formas de abordar el método directo han sido expresamente positivizadas en diferentes instrumentos internacionales. Sin embargo, este tipo de normas de funcionamiento no son indispensables para la aplicación del método. Ello es consecuencia de que el mismo no se basa en construcciones jurídicas modernas de derecho positivo, sino en las normas de funcionamiento del derecho interno y, en particular, la formulación de la interacción entre el derecho internacional público y el derecho interno.

De hecho, las normas materiales de origen interno no suelen contener fórmulas o normas de funcionamiento para su aplicación. En consecuencia, su aplicación se determina con base en los postulados generales de la vigencia y la aplicación del derecho. Estos se enuncian como la prevalencia de la norma especial sobre la general, la aplicación de la norma posterior en prevalencia a la anterior y las teorías del monismo con prevalencia del derecho internacional.

La norma paradigmática de este método es la Convención de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderías. En su artículo 1 este texto determina parcialmente su ámbito de aplicación y establece las fórmulas de aplicación mencionadas:

Capítulo I – ÁMBITO DE APLICACIÓN

Artículo 1

1) La presente Convención se aplicará a los contratos de compraventa de mercaderías entre partes que tengan sus establecimientos en Estados diferentes:

a) cuando esos Estados sean Estados Contratantes; o

b) cuando las normas de derecho internacional privado prevean la aplicación de la ley de un Estado Contratante.

2) No se tendrá en cuenta el hecho de que las partes tengan sus establecimientos en Estados diferentes cuando ello no resulte del contrato, ni de los tratos entre ellas, ni de información revelada por las partes en cualquier momento antes de la celebración del contrato o en el momento de su celebración.

3) A los efectos de determinar la aplicación de la presente Convención, no se tendrán en cuenta ni la nacionalidad de las partes ni el carácter civil o comercial de las partes o del contrato¹⁸⁶.

En los literales a) y b) de este precepto se aprecia la aplicación del método indirecto en sus formas autónoma y dependiente respectivamente. Así, en el literal a) la aplicación de la Convención es autónoma cuando los Estados donde las partes tienen sus establecimientos –elemento de conexión de la norma– son Estados que han ratificado la convención. Adicionalmente, cuando sea necesario para llenar los vacíos de la convención o para regular los asuntos no expresamente contemplados en ella, se debe acudir a los artículos 7 y 9, que establecen las formas en que se aplican la convención y sus fuentes subsidiarias.

Por otra parte, el literal b) establece el sistema dependiente, puesto que cuando el artículo se refiere a las normas de DIPr lo hace en el sentido tradicional de la concepción de la rama del derecho. Por tanto, debe entenderse que se refiere a las normas de conflicto del juez competente. De tal manera que, al ordenar la aplicación del derecho de un Estado que ha ratificado la convención, este debe aplicarse de forma preferente al resto del derecho interno, en tanto se satisfacen las condiciones de aplicación material del tratado¹⁸⁷.

La misma fórmula citada se encuentra igualmente en el artículo 3º de la convención sobre la prescripción en materia de compraventa internacional de mercaderías CNUMDI 1974¹⁸⁸, la convención sobre representación en la compraventa internacional de mercancías Unidroit 1983¹⁸⁹, la convención sobre factoring internacional Unidroit 1988¹⁹⁰, convención sobre leasing internacional Unidroit 1988¹⁹¹, entre otros de estas mismas instituciones.

Ahora bien, del análisis de los textos internacionales citados resulta algo evidente: aplicar el método no es tan simple como identificar los países que lo han ratificado. Deben considerarse además todos los elementos con los que el instrumento autolimita su ámbito de aplicación a determinadas relaciones. Por lo tanto, en la fijación de esa norma aplicable es fundamental determinar su ámbito de aplicación material.

Por un lado, estos instrumentos eligen un factor que conecta a una parte del contrato con un Estado. Así por ejemplo se usa la fórmula lugar de establecimiento o lugar donde se encuentra la parte para definir la conexión del instrumento con una determinada soberanía nacional. Interpretar esa conexión no es un asunto baladí, puesto que requiere un análisis acerca de su significado de cara a los objetivos y finalidades del tratado.

Adicionalmente el tratado establece que solo es aplicable a cierto tipo de relaciones o contratos. Un ejemplo de esto lo encontramos en la Convención de 1980, ya que solo es aplicable a contratos de compraventa o asimilados por el texto de la convención. Tales serían aquellos que implican ventas sucesivas, como el suministro (artículo 71), el contrato de fabricación (artículo 3, párrafo 1) y los contratos que combinan ventas con servicios (artículo 3, párrafo 2). Igualmente, se delimita por el tipo de bienes sobre los que recae. La convención indica que es aplicable solo sobre contratos de mercaderías, pero además excluye algunos tipos de bienes corporales muebles por su finalidad (artículo 2 a) o por la forma de celebrar el negocio (artículos 2 b y c) y por la naturaleza de los bienes (artículos 2 d, e y f).

El estudio del método tiene dos componentes; por una parte, el análisis de las condiciones territoriales de aplicación de la norma, y por otra parte, un análisis de las condiciones de aplicación material. Su definición da lugar a amplios debates en cuanto a si se van a aplicar esas previsiones, como se ha visto en los abundantes casos en los que se discute la aplicación del artículo 1º de la Convención de Viena de 1980¹⁹².

El método directo sufre de múltiples objeciones que podrían, no obstante, sintetizarse en dos: el alcance limitado por su concreción material y el escaso número de normas materiales especiales¹⁹³.

El número limitado de este tipo de normas se explica por la dificultad de obtener un concierto internacional para la formulación de normas materiales en materia privada. Esto lo demuestra la escasa acogida que han tenido algunos de los instrumentos antes citados –algunos que cuentan solo con cuatro o cinco Estados que los han ratificado–. Sin embargo, ha de apuntarse que en la integración europea la formulación de algunas normas materiales especiales ha sido especialmente relevante por su alcance, proveyendo soluciones de fondo a algunos de los problemas privados multinacionales dentro de la integración¹⁹⁴. Y ello a pesar de que su número sigue siendo limitado¹⁹⁵.

En consecuencia, la parcialidad temática del método directo hace que este sea solo un complemento del método indirecto, que sirve para llenar los vacíos o los temas no cubiertos. Además, dicha metodología provee el sistema que va a posibilitar la identificación de la norma material aplicable en casos en que esta no es común a todos los Estados vinculados a la situación privada.

Este método conforma un conjunto atomizado de normas positivas, colocadas de forma caprichosa en diversos Estados según sus intereses y su agilidad para incorporar normas de tipo privado. Existen, no obstante, dos reseñables excepciones, cuyo alcance es mucho más extendido, como la Convención de Nueva York de 1958 sobre admisión de laudos extranjeros y la Convención de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderías, que cuentan con un número muy relevante de Estados signatarios.