Читать книгу El derecho aplicable a los contratos internacionales - Néstor Raúl Londoño Sepúlveda - Страница 17

Otra cuestión problemática para el sistema conflictual es que el derecho extranjero no sea probado. La falta de prueba del derecho extranjero puede darse por múltiples razones, entre las que se destacan la dificultad para obtener la prueba por falta de colaboración de las autoridades extranjeras¹⁵³, el excesivo coste de la prueba o la falta de interés de las partes.

En este contexto se plantea una cuestión fundamental: ¿el derecho extranjero para los efectos del proceso contencioso es un derecho o un hecho? La concepción tradicional nos indica que el derecho extranjero no probado es un hecho, y que una vez probado, pasa a ser el derecho que rige la relación jurídica¹⁵⁴. Los jueces nacionales, por el principio jura novit curia, solo están obligados a conocer su derecho nacional pero no el derecho extranjero¹⁵⁵.

Así, por lo general, las normas procesales de los Estados establecen la obligatoriedad de la prueba del derecho extranjero. Ello queda reflejado, por ejemplo, en el artículo 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil Española¹⁵⁶ reformado por el artículo 33 de la Ley 29 de 2015¹⁵⁷; el artículo 177 del Código General del Proceso de Colombia¹⁵⁸; o el artículo 44.1 de las Reglas Federales de Procedimiento Civil de Estados Unidos¹⁵⁹ aplicado por los tribunales federales pero seguido también por tribunales estatales¹⁶⁰.

Sin embargo, un asunto especialmente complejo se plantea cuando no logra probarse esa norma extranjera, necesaria para solucionar el caso conforme a las reglas probatorias establecidas por el derecho procesal del foro.

Ante esta situación surgen fundamentalmente tres opciones:

a) Probar de oficio el derecho extranjero: en el sistema español existe una controversia en relación con este punto. Para los profesores Calvo Caravaca y Carrascosa González, esta es una tesis equivocada¹⁶¹ ya que el juez no debe usar su poder para buscar la prueba del derecho extranjero cuando las partes no lo han hecho. Por el contrario, tanto para los profesores Fernández Rozas y Sánchez Lorenzo¹⁶² como para el profesor Garcimartín¹⁶³, la característica particular del derecho extranjero y los poderes y facultades del juez hacen posible que realice la indagación de oficio del derecho extranjero, y que llegue incluso en determinadas circunstancias a usar su propio conocimiento personal del derecho extranjero¹⁶⁴.

La cuestión es pacífica en el sistema colombiano, por cuanto el Código General del Proceso Ley 1564 de 2012 claramente establece la posibilidad de ordenar la prueba de oficio. A diferencia del sistema español, la normativa colombiana establece los medios de prueba admitidos, por lo que no hay lugar al debate en torno al conocimiento personal del derecho extranjero por el juez¹⁶⁵.

Igual sucede en Estados Unidos, en donde a partir de la regla 44.1 es el juez quien tiene el deber finalmente de probar el derecho aplicable¹⁶⁶. En el sistema estadounidense no existen medios de prueba prestablecidos para probar el derecho extranjero, por lo que este podría obtenerse por varios medios, incluso por el estudio que el propio juez realice de ese derecho¹⁶⁷.

b) Recurrir a la lex fori suele ser la posición más aceptada, la red de salvamento del sistema conflictual al cual ya se ha referido antes¹⁶⁸.

c) Desestimar las pretensiones o excepciones basadas en el derecho extranjero no probado. Esta opción, como ya se explicó antes¹⁶⁹, es una posición extrema que violenta el principio de tutela judicial efectiva, aunque sea aplicada en algunas ocasiones por diversos jueces o tribunales siguiendo el carácter imperativo de la norma de conflicto¹⁷⁰. Tal concepción deja de lado un factor real; a veces no es posible probar el derecho extranjero, puesto que una cosa es que el derecho no sea alegado o invocado por las partes y otra, muy diferente, que no resulte probado. Tal situación puede presentarse, bien porque el derecho aplicable resultó ser diferente al que las partes consideraron como consecuencia de la interpretación de la norma de conflicto al caso concreto, bien porque no se obtuvo la colaboración de las autoridades extranjeras o bien por el excesivo coste o la complejidad idiomática que impidieron contar con los recursos necesarios para acceder al mismo.

En general, con independencia de que se acepte una tesis u otra, en el ámbito de las implicaciones procesales y probatorias de la aplicación de las normas de conflicto se pone claramente en evidencia la debilidad del sistema conflictual. Acudir a lex fori cuando las normas de conflicto ordenan la aplicación de un derecho extranjero iría en contra de lo que algunos conocen como la justicia espacial o conflictual¹⁷¹. Desestimar las pretensiones atenta contra la justicia material. Ello es consecuencia de que el derecho extranjero no es propiamente una circunstancia de la vida, sino los parámetros regulatorios y las fórmulas de solución a los problemas que, por mandato del DIPr, se debieron haber aplicado.

Desestimar la demanda por la falta de prueba del derecho extranjero es tanto como afirmar que, cuando no hay una norma directamente aplicable al caso, entonces no procede su tutela judicial, o que sin ley expresamente aplicable el juez no puede actuar, lo cual constituye una premisa insostenible.

En consecuencia, de muy diversas maneras termina aplicándose en todas estas situaciones precitadas la lex fori. Ello podría acarrear soluciones no muy justas o adecuadas en términos materiales y además terminar haciendo del método indirecto una herramienta para la aplicación del derecho nacional. Esto explicaría el éxito del método directo o material, que proporciona soluciones más previsibles, al proveer un marco normativo que no requiere ni ser invocado ni ser probado en la mayoría de los casos, ya que al formar parte del sistema del juez competente está cubierto por el propicio jura novit curia.