Читать книгу El derecho aplicable a los contratos internacionales - Néstor Raúl Londoño Sepúlveda - Страница 15

Los diferentes autores hispanoamericanos de DIPr describen y proponen soluciones a los obstáculos que el método directo debe sortear¹²⁸. Entre ellos se hallan por ejemplo el problema de la calificación, el fraude a la ley, el reenvío, la aplicación de las normas de policía, el orden público internacional, entre otros. Sin embargo, a pesar de que algunos de estos problemas son verdaderas montañas que a veces tienden a la aplicación de la lex fori e impiden el uso de los criterios de selección consagrados en las normas de conflicto, lo cierto es que el problema con el sistema conflictual es mucho más profundo.

Se ha expuesto ya cómo la rigidez del DIPr ocasionó en los Estados Unidos en la década de 1930 el inicio de una oposición férrea al uso de reglas de conflicto por parte de un grupo importante de académicos¹²⁹. Del mismo modo, el hecho de que la norma de conflicto sea indirecta está causando en los últimos años una nueva ola de críticas al sistema conflictual, precisamente ante el surgimiento y la extensión de soluciones que regulan de fondo las situaciones privadas internacionales.

La tendencia histórica en algunas jurisdicciones de aplicar la lex fori, las dificultades en la invocación y la prueba del derecho extranjero, y el papel protagónico del debate en torno a la competencia judicial, el conflicto de jurisdicciones, la colisión de arbitrajes y tribunales internacionales son algunos de los muchos factores que están elevando el escepticismo en torno al sistema conflictual¹³⁰.

Para algunos autores, el sistema conflictual sigue y seguirá siendo el método preferido por los legisladores y el método más importante en el mundo¹³¹. A pesar de reconocer algunos de sus defectos –como su abstracción, su neutralidad y su autonomismo–, dichos autores consideran que estos están siendo superados por un neoconflictualismo a través de “procesos de especialización, materialización y flexibilización”¹³².

Para otras voces, el DIPr basado en normas de conflicto ha perdido importancia y ha hecho que la disciplina ya no sea el centro de esta rama del derecho¹³³. Esto es debido, entre otras cuestiones, al incremento de las normas materiales, la cooperación internacional, el debate sobre los problemas de la competencia internacional de los jueces nacionales, la existencia de sistemas de solución de conflictos internacionales, el éxito del arbitraje y su sistema flexible para decidir el derecho aplicable¹³⁴.

A medida que el alcance de la globalización se extiende, los problemas del conflictualismo se hacen más evidentes¹³⁵. A tal punto que las cuestiones que no pueden escapar a la lex fori están siendo armonizadas en el contexto de la OMC y los sistemas de integración, los tratados bilaterales y los multilaterales.

Esto ha ocasionado un crecimiento de las normas de intervención del Estado en la economía, en particular de las normas de orden público económico¹³⁶, que limitan la acción de los particulares y cuya aplicación no puede eludirse. Son ejemplo de estas la creciente preocupación por la protección de los derechos humanos, las leyes del consumidor, de la competencia y las limitaciones de la operación off-shore¹³⁷.