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La libertad de expresión es uno de los primeros derechos cuyo ejercicio se apresuran a impedir los gobiernos autocráticos. El cercenamiento de la crítica es clave para asegurarles su continuidad. América Latina padeció, fundamentalmente en las décadas de 1970 y 1980, dictaduras y guerras civiles sangrientas. En aquellos años no solo se han contado por miles las personas desaparecidas o afectadas en sus derechos más básicos, sino que la censura fue el instrumento utilizado para acallar la disidencia y la exposición de las graves y sistemáticas violaciones de derechos humanos. Los ejemplos más dramáticos de aquellas experiencias dictatoriales fueron los de Argentina, Chile, Brasil y Uruguay. Hacia el final del siglo XX se reinstalaron en la mayoría de los países de la región regímenes democrático-constitucionales y se suscribieron numerosos tratados internacionales de derechos humanos, entre los que se destaca la Convención Americana, cuyo artículo 13 establece la protección de la libertad de expresión, no solo en su dimensión individual, sino también en la social.

Sin embargo, el restablecimiento del Estado de derecho no implicó la vigencia automática de los mandatos expresados en constituciones y tratados. En 1997, por ejemplo, siete años después de que Pinochet abandonara la Presidencia de Chile, una sentencia de la Corte Suprema de ese país anuló la decisión del Consejo de Calificación Cinematográfica del año anterior que había autorizado la exhibición de la película La última tentación de Cristo, prohibida por la dictadura en 1988. El caso llegó a los estrados de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que condenó en el 2001 a Chile en el caso Olmedo Bustos por incumplir con el compromiso internacional suscripto en la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Sin embargo, los casos de censura directa como éste se volvieron muy infrecuentes en una América Latina gobernada predominantemente por autoridades elegidas por la vía popular.

No obstante este avance fundamental en cuanto a la vigencia y el ejercicio de la libertad de expresión en la región, el derecho a divulgar ideas e información se vio y se ve amenazado por normas y prácticas que conducen al despliegue de una nueva agenda en la materia. El casi total destierro de la censura directa tuvo como consecuencia el surgimiento de nuevos obstáculos al ejercicio de la libertad de expresión que podrían englobarse bajo el concepto de censura indirecta, recurriendo al lenguaje del artículo 13 de la Convención, cuyo inciso 3 expresa que “No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones”. La nueva agenda de la libertad de expresión se constituiría así por la necesidad de dar respuesta a amenazas tales como el ejercicio de la violencia directa sobre periodistas y activistas de derechos humanos; la concentración de la propiedad de los medios de comunicación; la utilización del acceso a recursos económicos como mecanismo de manipulación de la expresión y las prácticas desarrolladas por jugadores poderosos del mundo digital.

El caso de la violencia contra los profesionales de la prensa en el marco de gobiernos democráticos es un asunto grave en algunos países del subcontinente. Según la organización Reporteros sin Fronteras, México es el tercer país más peligroso del mundo para practicar el periodismo luego de Siria y Afganistán⁴³. Desde el año 2000 al 2017, 109 periodistas han sido asesinados en ese país⁴⁴. También los activistas de la sociedad civil se encuentran amenazados en muchos países del globo, en especial de América Latina, por llevar a cabo su trabajo y por las expresiones que ponen de manifiesto al llevar adelante sus agendas. El caso del asesinato de la activista ambiental Berta Cáceres en Honduras es un ejemplo en este sentido⁴⁵. Esta dramática realidad de América Latina se reproduce en menor escala, pero en niveles preocupantes, en Colombia, Guatemala, Honduras, Nicaragua y Venezuela. De la nueva agenda de la libertad de expresión en América Latina, el problema de la violencia es seguramente el más dramático y uno de los más difíciles de resolver. Sin duda, estos crímenes exponen situaciones de violaciones de derechos fundamentales, tales como el derecho a la vida y a la integridad física, pero también implican un severo silenciamiento de voces y el empobrecimiento del debate público, pues no solo tienen efecto sobre las víctimas directas de la violencia, sino que producen un efecto de silenciamiento sobre aquellos que lógicamente temen correr esos mismos riesgos al expresarse. Por ello, los fundamentos de la intervención estatal para proteger a activistas y periodistas no se limitan a los relacionados con aquellos derechos básicos como la vida y la integridad física, sino que por medio de esa intervención se preserva el funcionamiento del mismo sistema político democrático.

Han surgido también, en las últimas dos décadas, profundos debates en muchos países de América Latina sobre la necesidad de regular la propiedad de medios; establecer restricciones al uso de la publicidad oficial; asignar responsabilidades al Estado respecto de la protección de la prensa y de las organizaciones no gubernamentales defensoras de derechos humanos; y regular diferentes actividades y prácticas que tienden a la violación de la libertad de expresión en la internet, lo cual implica amenazas no solo desde los estados, sino también desde el accionar de poderosos actores del mundo digital. Estas discusiones acerca del tipo correcto de regulación estatal que debería establecerse no han sido sencillas ni pacíficas y han conducido a la confrontación de propuestas fundadas todas ellas en el mismo valor de la libertad de expresión, aunque comprendido de diferentes maneras. Tomemos por ejemplo el caso de la regulación de la propiedad y el funcionamiento de los medios de comunicación. Algunos ven una amenaza al derecho de expresarse libremente en el surgimiento de monopolios informativos y defienden su regulación a partir de una concepción de la libertad de expresión como precondición de la democracia. Esta perspectiva justifica la intervención del Estado para asegurar esa libertad.

Por su parte, sus contradictores sostienen que cualquier injerencia gubernamental en el funcionamiento de los medios de comunicación configura una interferencia indebida asimilable a la censura. Este fue el debate que se dio en Argentina con respecto a la sanción en el 2009 de la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual⁴⁶ bajo el gobierno de Cristina Kirchner, declarada constitucional por la Corte Suprema de Justicia en el 2013⁴⁷ y derogada por decreto del presidente Mauricio Macri en el 2016⁴⁸. Debates similares se han dado en Chile y México. La opción por un modelo regulador en particular, estableciendo más, menos o ningún tipo de limitación a la propiedad de medios de comunicación, se encuentra asociada a la adopción de una noción determinada de libertad de expresión que condicionaría los alcances que el ejercicio de ese derecho tendría, así como los contornos de la política pública requerida o permitida. En suma, son los fundamentos de la libertad de expresión los que permitirán justificar la opción normativa que conviene adoptar. Por ello, el debate en torno a esos fundamentos se torna no solo relevante, sino ineludible para poder avanzar con políticas de regulación o normas que justifiquen la intervención estatal tendiente a proteger la libertad de expresión.

El debate sobre los fundamentos de la libertad de expresión que atraviesa el presente volumen es fundamental y atinente al contexto de América Latina. Las propias cortes supremas y cortes constitucionales de la región, así como la Comisión y la Corte Interamericanas de Derechos Humanos, han recurrido a esos fundamentos para delinear el alcance de la protección de la libertad de expresión que las constituciones y los tratados internacionales prescriben. La Corte Interamericana, por ejemplo, apoyada en el texto mismo de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, ha sostenido que la libertad de expresión no tiene solo una dimensión individual, como sostienen las nociones de esa libertad defendidas por posturas más libertarias, sino que posee también una dimensión social, colectiva, que requiere una justificada intervención del Estado para que sea asegurada⁴⁹. Esta postura surge a partir de la propia lectura del artículo 13 de la Convención en cuanto establece que

toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.

En la Opinión Consultiva 5 (OC-5), la Corte Interamericana, por su parte, ha afirmado que

El artículo 13 señala que la libertad de pensamiento y expresión “comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole [...]”. Esos términos establecen literalmente que quienes están bajo la protección de la Convención tienen no sólo el derecho y la libertad de expresar su propio pensamiento, sino también el derecho y la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole. Por tanto, cuando se restringe ilegalmente la libertad de expresión de un individuo, no sólo es el derecho de ese individuo el que está siendo violado, sino también el derecho de todos a “recibir” informaciones e ideas, de donde resulta que el derecho protegido por el artículo 13 tiene un alcance y un carácter especiales. Se ponen así de manifiesto las dos dimensiones de la libertad de expresión. En efecto, ésta requiere, por un lado, que nadie sea arbitrariamente menoscabado o impedido de manifestar su propio pensamiento y representa, por tanto, un derecho de cada individuo; pero implica también, por otro lado, un derecho colectivo a recibir cualquier información y a conocer la expresión del pensamiento ajeno.

Otro tema central de la problemática actual de la libertad de expresión en la región, pero no solo en ella, es el de la relación entre el dinero y el ejercicio de este derecho. Si bien es cierto que en la medida en que no medie censura todas las perspectivas, visiones, ideas e informaciones pueden ser exteriorizadas, el medio por el cual se difunden puede tornar más o menos efectivas esas expresiones con respecto a la posibilidad de ser conocidas. La prensa y los medios de comunicación tradicionales aparecidos en el siglo XX, la radio y la televisión, requieren una importante cantidad de recursos económicos para funcionar. En los contextos en que estos son escasos —por ejemplo, por la existencia de una débil actividad económica privada que compre espacios publicitarios—, los fondos públicos se convierten en recursos indispensables para mantenerlos en funcionamiento. Sin embargo, la administración discrecional de esos fondos por parte de los gobiernos, en forma de subsidios o de publicidad oficial, puede convertirse en una peligrosa herramienta de manipulación de los medios de comunicación cuando son utilizados como premios o castigos según el contenido de la expresión publicada o emitida, ya sea afín o crítica de la autoridad pública que decide la asignación de esos fondos.

Desde aquel discurso del presidente de México José López Portillo del 7 de junio de 1980 en el que afirmó que “No pago para que me peguen” luego de retirarle la publicidad oficial a la Revista Proceso hasta situaciones similares en varios países de América Latina, sobre todo en las últimas dos décadas, el problema de la censura indirecta ejercida por los gobiernos por medio de la no asignación, el retiro o la amenaza de retiro de la publicidad oficial se volvió prioritario en la agenda regional de la libertad de expresión. El problema no es nuevo, pues, como dije más arriba, ya se encontraba previsto en el inciso 3 del artículo 13 de la Convención Americana. Sin embargo, no fue hasta años recientes cuando surgieron casos concretos en los que diferentes medios de comunicación de la región han planteado este tipo de interferencia con la libertad de expresión en los tribunales nacionales. Así, en el 2007, la Corte Suprema de Justicia de Argentina entendió en el caso Río Negro⁵⁰ que a pesar de que nadie tiene un derecho a recibir publicidad oficial, el retiro o la no adjudicación de este tipo de pauta como consecuencia del contenido de una publicación crítica del gobierno debe entenderse como una manifestación de censura indirecta prohibida por la Constitución y por los compromisos internacionales asumidos por el país. En el mismo sentido se pronunciaron la Corte Suprema de México en el 2017⁵¹ y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el año 2000⁵². Ahora bien: para llegar a la conclusión de que este tipo de prácticas gubernamentales implica una modalidad de censura indirecta es preciso partir del supuesto de que la libertad de expresión no se limita a la posibilidad de exteriorizar una idea, un pensamiento o una información, sino que es necesario vincular esa exteriorización con la posibilidad de que ella sea parte de un proceso más complejo de intercambio que a su vez se relaciona con el régimen democrático de gobierno.

Un último ejemplo de los temas actuales de la agenda regional de la libertad de expresión es el de su ejercicio en medios o plataformas digitales. Una enorme cantidad de nuevos problemas y desafíos referidos a esta libertad se ha puesto de manifiesto a partir del surgimiento de la internet. La aspiración de que la red se mantenga neutral y libre de regulación estatal defendida por muchos empieza a ser desafiada por demandas de protección de privacidad, la existencia del derecho al olvido y la adjudicación de responsabilidad civil a los intermediarios, entre otras. Incluso, mientras escribo estas líneas diferentes actores del sistema interamericano de derechos humanos se encuentran promoviendo una discusión con respecto a la posible necesidad de adaptar el principio de la libertad de expresión al nuevo contexto tecnológico repensando el alcance del derecho previsto en la Convención Americana.

Estas realidades emergentes nos informan sobre los nuevos desafíos de la libertad de expresión en América Latina y nos imponen la necesidad de avocar nuestros mejores esfuerzos a pensar y desarrollar una teoría de la libertad de expresión que nos permita resolver los problemas que enfrentamos en los países de la región asociados con mecanismos tradicionales o novedosos de censura, sobre todo en su versión indirecta. Hacerlo no significa desconocer la tragedia que viven muchos países en materia de asesinatos de periodistas, políticos y activistas de la sociedad civil, sino que es una necesidad a partir del reconocimiento de que incluso en esos países también existen serias problemáticas cuya resolución requiere un marco teórico que nos ayude a comprender el alcance de la protección constitucional y convencional del derecho a la libertad de expresión. Entre esos problemas más o menos comunes a los países del subcontinente se encuentran los de la penalización de la protesta social, la utilización de la publicidad oficial con fines silenciadores, la aplicación del derecho de daños como mecanismo de censura indirecta, la regulación o desregulación del sistema de medios privados, la cooptación de los medios públicos y finalmente la regulación o la falta de regulación del funcionamiento de la internet y, en particular, de las redes sociales. En este estudio preliminar fue mi intención ofrecer una guía para que el lector se sumerja en los trabajos que se publican a continuación y, quizá inspirado en las ideas aquí discutidas, explore la posibilidad de construir un marco teórico que le permita justificar tanto medidas legislativas y de regulación como interpretaciones judiciales relativas a los problemas más urgentes que amenazan a la libertad de expresión en la actualidad. Este volumen intenta ofrecer un mapa actualizado del antiguo debate teórico sobre los fundamentos de la libertad de expresión y aspira a contribuir con las herramientas necesarias para pensar sobre el futuro del ejercicio de esta libertad y de la democracia misma en América Latina.