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aa) Vereinbaren die Parteien nichts zur Umlauffähigkeit, ist das Grundpfandrecht Briefgrundpfandrecht (§ 1116 Abs. 1). Voraussetzung für die wirksame Begründung ist auch hier die dingliche Einigung gem. § 873 Abs. 1 und die Eintragung im Grundbuch (vorst. Rn. 155 ff.). Hinzu kommt die Übergabe des Briefes vom Grundeigentümer an den Gläubiger gem. § 1117 Abs. 1 Satz 1. Ohne den Brief zu haben kann der Grundpfandgläubiger sein beschränktes dingliches Recht nicht durchsetzen. Gem. § 1160 Abs. 1 hat der Eigentümer nämlich ein Widerspruchsrecht (nachf. Rn. 357). Der Gläubiger kann das Grundpfandrecht auch nicht ohne Brief übertragen, wie aus § 1154 Abs. 1 Satz 1 hervorgeht (im Einzelnen nachf. Rn. 337 ff.). Eine Urkunde, die ein privates Recht in der Weise verbrieft, dass es ohne diese Urkunde nicht geltend gemacht werden kann, ist Wertpapier[1]. Da – vom Sonderfall der Inhabergrundschuld abgesehen, s. nachf. Rn. 167 ff. – der Gläubiger im Brief mit Namen vermerkt ist und nur an ihn geleistet werden soll, ist der Brief Namens- oder Rektapapier. Das Eigentum am Brief steht gem. § 952 Abs. 2 dem Gläubiger zu, so dass Gläubigerstellung und Eigentum am Brief kongruent bleiben.

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Der Brief wird vom Grundbuchamt erteilt (§ 56 GBO) und ist dem Grundeigentümer auszuhändigen (§ 60 Abs. 1 GBO), der ihn dann an den Gläubiger gem. § 1117 Abs. 1 Satz 1 übergeben kann. Erst mit dieser Übergabe, so bestimmt es § 1117 Abs. 1, erwirbt der Gläubiger das Grundpfandrecht. Die Übergabe kann in selber Weise ersetzt werden[2] wie die Übergabe bei der Eigentumsverschaffung an beweglichen Sachen (§§ 929 ff.). Ist der Gläubiger also auf irgendeine Weise in den Besitz des Briefs gelangt, können sich die Parteien gem. §§ 1117 Abs. 1 Satz 2, 929 Satz 2 nachträglich darüber einigen, dass aufgrund des Besitzes die Gläubigerstellung begründet werden soll. Gem. § 930 kann der Eigentümer den unmittelbaren Besitz behalten und mit dem Gläubiger vereinbaren, dass dieser mittelbarer Besitzer werden soll (Besitzkonstitut, §§ 930, 868, näher unten Rn. 1374). Ist der Brief im Besitz eines Dritten – z.B. des Grundbuchamts –, können die Parteien gem. § 931 die Abtretung des Anspruchs des Eigentümers auf Herausgabe des Briefes (§ 60 Abs. 1 GBO) vereinbaren. Mit Wirksamwerden des jeweiligen Ersatzrechtsgeschäfts wird der Gläubiger Inhaber des Grundpfandrechts.

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Aus all dem folgt, dass der Gläubiger Besitzer des Briefes sein kann, ohne das Grundpfandrecht erworben zu haben, nämlich dann, wenn keiner der genannten Besitzerwerbstatbestände gegeben ist. Ob das der Fall ist, kann streitig sein. Um solchen Streit zu schlichten, begründet § 1117 Abs. 3 eine Vermutung: Ist der Gläubiger im Besitz des Briefes – unmittelbarem oder mittelbarem – wird vermutet, dass die Übergabe erfolgt sei. Allerdings reicht die Vermutung gem. § 1117 Abs. 3 noch nicht aus, um davon ausgehen zu können, der Gläubiger sei Grundpfandrechtsinhaber, weil ja auch die unstreitige Briefübergabe dazu nicht ausreicht. Es müssen Einigung gem. § 873 und die Eintragung im Grundbuch hinzukommen. Hier steht die allgemeine Vermutungsregelung von § 891 offen: Ist im Grundbuch für jemanden ein Recht eingetragen, so wird vermutet, dass ihm das Recht zustehe. Wer also im Grundbuch als Grundpfandgläubiger eingetragen ist und den Brief hat, ihm aber trotzdem die Inhaberschaft streitig gemacht wird, für den streitet gem. § 891 BGB die Vermutung, dass der Brief übergeben worden sei. Diese beiden Vermutungen können nur durch den Beweis des Gegenteils entkräftet werden (§ 292 ZPO). Gelingt dieser Beweis nicht, ist der Eingetragene als Grundpfandgläubiger anzusehen.

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Wie ist die Rechtslage, solange der Brief noch nicht übergeben und die Übergabe auch noch nicht ersetzt worden ist? Das Grundpfandrecht ist ja schon im Grundbuch eingetragen und existiert. Kann es gem. § 1117 Abs. 1 nicht dem Gläubiger gehören, so verbleibt der Eigentümer, dem es zusteht, wie § 1163 Abs. 2 bestätigt. Bis zur Übergabe des Briefs besteht also eine Eigentümergrundschuld.

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bb) Die Entstehung der Eigentümergrundschuld können die Parteien gem. § 1117 Abs. 2 vermeiden. Die Übergabe, der Realakt, kann danach durch eine Vereinbarung, also durch übereinstimmende Willenserklärungen – auch im Wege Allgemeiner Geschäftsbedingungen[3] –, ersetzt werden[4], nämlich durch die sog. Aushändigungsabrede. Danach ist der Gläubiger berechtigt, sich den Brief vom Grundbuchamt aushändigen zu lassen (§ 60 Abs. 2 GBO). Bereits mit dem Abschluss dieser Vereinbarung, also vor der tatsächlichen Übergabe durch das Grundbuchamt, wird der Gläubiger Inhaber des Grundpfandrechts. Wird die Aushändigungsabrede zusammen mit der dinglichen Einigung getroffen, kann von Anfang an ein Fremdgrundpfandrecht für den Gläubiger entstehen. In diesem Fall gilt andererseits die Vermutungsregelung aus § 1117 Abs. 3 nicht (vorst. Rn. 164): Der – zukünftige – Hypothekar ist ja weder mittelbarer noch unmittelbarer Besitzer (vorst. Rn. 162 ff.)[5].

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cc) Eine Inhaberbriefgrundschuld kann nach Maßgabe von § 1195 Satz 1 (vgl. vorst. Rn. 123) begründet werden. Das dingliche Verwertungsrecht kann danach der jeweilige Inhaber des Briefs durchsetzen, der auf diesem nicht namentlich bezeichnet wird. Wie die Inhabergrundschuld bestellt wird, bestimmt § 1195 Satz 2: Aus dem Verweis auf die Vorschriften über Hypotheken für Schuldverschreibungen auf den Inhaber (§ 1188, nachf. Rn. 408) folgt, dass zur Bestellung die einseitige Erklärung des Grundeigentümers genügt.