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§ 1155 schützt den guten Glauben an die materielle Berechtigung des Übertragenden, also daran, dass dieser wahrer Inhaber des Grundpfandrechts sei. Den guten Glauben an die Berechtigung an einer Hypothek kann aber nur haben, wer den – in Wahrheit Nichtberechtigten – zugleich für den Gläubiger der akzessorisch verbundenen Forderung hält. Der gute Glaube an die Zuordnung einer Forderung ist jedoch nicht geschützt. Zwar ist die Regelung in § 405, 1. Var. BGB insoweit vergleichbar, als mit Grundbucheintragung oder Hypothekenbrief ein äußerlich sichtbarer Umstand gesetzt wird, der ebenso wie eine Schuldurkunde geeignet ist, Vertrauen in die Gläubigerstellung des Zedenten zu erzeugen (vgl. vorst. Rn. 301). Die Voraussetzungen von § 405 sind im Falle der Hypothek aber zweifellos nicht gegeben. Das Gesetz geht mit § 1138 einen anderen Weg. Es ermöglicht den gutgläubigen Erwerb der Hypothek, ohne damit auch den gutgläubigen Erwerb der Forderung zu verbinden. Ist das aber so, geht also die Hypothek ohne Forderung über, muss der Akzessorietätsgrundsatz Einschränkungen erleiden. Letztendlich darf der Redliche das Grundstück verwerten, ohne Forderungsinhaber zu sein.

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Gem. § 1138 sind die Vermutungs-, Gutglaubens- und Berichtigungsvorschriften der §§ 891 bis 899 auch in Ansehung der Forderung anwendbar. Weist der Grundbuch- bzw. Briefstand (§ 1155) also ein Hypothek aus, besteht die Forderung aber in Wahrheit überhaupt nicht oder besteht sie zwar, gehört aber nicht dem als Hypothekar Bezeichneten, so erwirbt der Redliche trotzdem die Hypothek (nicht aber die Forderung). Ist z.B. die Hypothek wirksam für ein Darlehen bestellt, dieses aber nicht ausgezahlt worden, konnte gem. §§ 1163 Abs. 1 Satz 1, 1177 noch keine Hypothek entstehen, weil der Gläubiger noch keine Darlehensrückzahlungsforderung aus § 488 Abs. 1 Satz 2 erworben hatte. Gleiches gilt, wenn der Darlehensrückzahlungsanspruch schon vor Bestellung der Hypothek an einen Zessionar abgetreten worden war. Entgegen dem Grundbuch- oder Briefausweis war gem. § 1163 Abs. 1 Satz 1 in Wahrheit eine Eigentümergrundschuld entstanden. Inhaber ist also der Grundeigentümer, nicht der im Grundbuch oder Brief ausgewiesene Gläubiger. Tritt der Gläubiger das Grundpfandrecht gleichwohl an einen Dritten ab, erwirbt dieser gem. §§ 1138, 892 das Grundpfandrecht, kann das Grundstück also verwerten. Keineswegs bestimmt § 1138 aber, dass der redliche Erwerber, nachdem das Darlehen zur Verfügung gestellt worden war, auch Inhaber der Forderung auf Rückerstattung nach § 488 Abs. 1 Satz 2 würde. Insoweit bleibt es bei dem Grundsatz, dass der gutgläubige Erwerb von Forderungen im Allgemeinen nicht möglich ist. § 1138 fingiert nur den Erwerb der Forderung mit dem einzigen Zweck, den gutgläubigen Erwerb der Hypothek zu ermöglichen[1]. Die Hypothek bleibt trotzdem forderungslos („forderungsentkleidete Hypothek“), ist also in Wahrheit Grundschuld. Würde der redliche Erwerber Klage auf Erfüllung der Forderung erheben, würde er damit abgewiesen. Er könnte mit Erfolg nur Klage auf Duldung der Zwangsvollstreckung in das Grundstück gem. § 1147 erheben. Der Akzessorietätsgrundsatz ist durchbrochen. Folgerichtig durchgehalten wird er bei § 1185 Abs. 2 für die sog. Sicherungshypothek (§ 1184, vorst. Rn. 122).

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Gem. § 1138 sind auch die §§ 891, 893 bis 899 anwendbar. Gem. § 891 wird der Bestand der Hypothekenforderung vermutet. Wer an den durch das Grundbuch oder gem. § 1155 Ausgewiesenen auf die vermeintliche oder einem anderen zustehende Forderung leistet und redlich ist, wird frei (§ 893). Der Eigentümer oder der Gläubiger können bei Mangel der Forderung Grundbuchberichtigung gem. § 894 verlangen und einen Widerspruch eintragen lassen (§ 899), wenn Forderung oder Einrede nicht oder nicht richtig eingetragen sind (nachf. Rn. 323).

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Die Eintragung des Widerspruchs wird gem. § 1139 bei Buchhypotheken erleichtert. Entgegen § 899 Abs. 2 genügt anstelle der Bewilligung des Eingetragenen ein bloßer Antrag des Eigentümers, wenn der Antrag darauf gestützt wird, die Hingabe des zugrundeliegenden Darlehens sei unterblieben und wenn der Antrag innerhalb eines Monats nach Eintragung der Hypothek gestellt wird. Bei der Buchhypothek ist der Eigentümer besonders gefährdet, weil er anders als bei der Briefhypothek nicht Darlehensauszahlung Zug um Zug gegen Briefherausgabe verlangen kann. In anderen Fällen als der unterbliebenen Hingabe des Darlehens bleibt es beim Bewilligungserfordernis nach § 899 Abs. 2.

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§ 1138 BGB stellt die Akzessorietät hintan, um den gutgläubigen Erwerb des Grundpfandrechts zu ermöglichen. Unberührt bleibt der unmittelbar auf § 892 beruhende gutgläubige Erwerb, wenn der Mangel der Forderung gar keine Rolle spielt. Besteht die Forderung und wird dafür eine Hypothek bestellt, ist der Eigentümer im Zeitpunkt der Hypothekenbestellung aber geschäftsunfähig, ist trotz Eintragung im Grundbuch und trotz bestehender Forderung keine Hypothek entstanden (vgl. vorst. Rn. 308). Tritt der Gläubiger Forderung und Hypothek an einen Redlichen ab, wird dieser in unmittelbarer Anwendung von § 892 Inhaber der Hypothek. Die Forderung erwirbt er gem. § 398 vom Berechtigten. § 1138 ist in diesem Fall gegenstandslos.