Читать книгу Nuevas normatividades: Inteligencia Artificial, Derecho y Género - Rafael Fernández Acevedo - Страница 16

Desde esta perspectiva, por tanto, se hace necesario partir de cuatro preceptos constitucionales que resultan clave en esta materia y, en general, para entender cómo debe funcionar la Administración pública. Me refiero, como es evidente, a los arts. 1.1., 9.2, 14 y 103 de la CE. Es decir, que España es un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político. Igualdad, que, es un valor, principio y derecho fundamental, tal y como se desprende también de los arts. 14 y 9.2 de la CE, sin olvidar que esta debe ser real y efectiva como establece el segundo de estos preceptos, dirigiendo un claro mandato al respecto a todos los poderes públicos, entre los cuales la Administración tiene un papel destacado, como aquel poder que ejecuta o lleva a la práctica además la voluntad popular, cerrando de este modo el circuito democrático23.

El cuarto precepto clave de la CE es el art. 103 de la misma, que deja claro que la Administración está al servicio de la comunidad, persigue el interés general y lo hace, entre otros, de acuerdo al principio de eficacia. Como ya he adelantado, este es uno de los principios que a mi juicio resultan fundamentales en la noción de buena administración y, en general, de gobernanza pública, junto al de eficiencia.

Así, sin entrar en mayor profundidad respecto a qué se entiende o que debe implicar la noción de buena administración, respecto de la cual ya he expuesto mi teoría o visión24, cabe ahora simplemente ofrecer una idea aproximada de la cuestión.

Y es que resulta cuanto menos paradójico que desde hace años se haya venido empleando el término buena administración, no solo a nivel jurisprudencial, sino, incluso, que se refleje de forma expresa en diversos textos normativos25, por ejemplo, algunos Estatutos de Autonomía26 o normas como la Ley de Contratos del Sector Público27, y, sin embrago, no se ofrezca en ellos un concepto, una noción o definición de qué es o qué debemos entender por buena administración. Lo que ocurre no solo en nuestro país, sino también en otros sistemas28.

Esta ausencia de una definición más o menos concreta y aceptada, ha provocado que, a pesar de tratarse de un aspecto clave, a mi juicio, del Derecho administrativo, no se le haya dotado de la fuerza y el papel que debe ostentar en el mismo, e, incluso, que su aplicación práctica se haya visto considerablemente relegada, siendo en los últimos tiempos en los que pueden encontrarse en la jurisprudencia referencias a este elemento crucial de nuestra disciplina, aunque, aún, excesivamente tímidas.

Se tratará aquí, por ello, de poner en valor esta noción, de reivindicar su importancia en el Derecho administrativo actual y, por ende, de resaltar la necesidad de dotarla de efectos jurídicos concretos, con la finalidad de conectarla con la idea de ciudadanía administrativa expuesta con anterioridad. Y sin duda, en todo ello cabe destacar el papel de la Unión Europea, tanto la jurisprudencia del TJUE29, como la labor incontestable del Defensor del Pueblo Europeo30.

Así, existen diversos puntos de vista, algunos fundamentales: desde el papel de la buena administración en la propia construcción del espacio administrativo europeo31, hasta una visión más restrictiva32, que permite distinguirla de esos otros términos como buen gobierno o buena gobernanza. Y es que, aunque Gobierno y Administración están y han estado siempre fuertemente vinculados, a mi juicio, sus funciones, la perspectiva, principios e instrumentos aplicables a ambos no pueden ni deben ser idénticos.

Desde esta perspectiva, cabe ofrecer una noción de buena administración concreta, partiendo del propio significado de las palabras que la componen, así como de la finalidad de la misma que, de conformidad con el art. 103 de la CE, no es otra que servir con objetividad y eficacia los intereses generales. De este modo, habrá una buena administración cuando ésta sirva adecuadamente al interés general. En lo que será determinante la adecuación de los medios de que dispone, de lo que hablara Herbert A. Simon al referirse al buen comportamiento administrativo, y sin duda su conexión con la eficiencia33, que ya muy tempranamente se vinculó por la doctrina italiana a la noción de buena administración, a su buen funcionamiento, al que se refiere el art. 97 de la Constitución de Italia34. Sin embargo, de otro lado, a mi juicio, resulta imprescindible tener presente la esencia misma del Derecho administrativo, como es el equilibrio entre interés general e intereses particulares.

En conclusión, buena administración se utiliza aquí como aquella que realiza bien su función, que, por tanto, sirve al interés general, pero también sin menoscabo o con respeto de los intereses particulares, en fin, que hace una ponderación adecuada de los medios, las circunstancias, los hechos, los elementos presentes –lo que conecta con la motivación–, la obligación de due care o due diligence de la que habla el Tribunal de Justicia de la Unión Europea35 –que está en la base misma de la equidad–; y adopta, la mejor decisión, en cuya elección será relevante, para el acierto de la misma, el procedimiento oportuno; ya que éste, entre otras funciones, cumple dos de forma destacada, así, sirve para una mejor toma de decisiones y a la vez se erige en una garantía de los derechos de los interesados en él mismo.

También resulta relevante en la noción que se propone de buena administración, entender que la perspectiva adoptada es la propia de esa mejor toma de decisiones, mejor funcionamiento, etc., desde el prisma técnico-jurídico y no político, es decir, en esa diferenciación entre buen gobierno y buena administración que se propone, no se atiende única –ni siquiera preferentemente–, al sujeto del que emana el acto, la norma o el fruto jurídico de que se trate, sino el carácter de ese producto, es decir, si este es técnico-jurídico o político.

Así, partiendo de esa noción más o menos concreta, deben tenerse en cuenta también las funcionalidades específicas de la buena administración, es decir, cómo esta puede aportar algo más que un reconocimiento retórico de derechos y principios previamente existentes. Y tanto desde una perspectiva previa a la actuación como posterior respecto a su control. Dentro de ellas, cabe destacar cuatro, como son el buen funcionamiento de la Administración, donde hay que mencionar la importancia de los estándares y el soft law; la buena decisión administrativa, en cuanto a la cual es preciso hablar de poder discrecional, diligencia debida, ponderación de intereses, motivación, valoración de los hechos y circunstancias, etc.; un control más integral, respecto del que cabe plantearse si la oportunidad jurídica no ha pasado realmente a formar parte del propio control de legalidad, al juridificarse de algún modo, y sin olvidar que no es únicamente judicial, pues hay otro tipo de controles, por ejemplo, el que desarrollan los Defensores del Pueblo, que juegan un papel crucial en esta cuestión; y la tutela administrativa efectiva, como algo más que un conjunto de derechos procedimentales, y que, como dice el Tribunal Supremo, no se detiene en la mera observancia estricta del procedimiento y trámites.

La necesidad o conveniencia de conectar la noción de buena administración –en los términos que aquí ha sido expuesta– y la de ciudadanía administrativa, se pone de relieve en el propio hecho de que en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea el capítulo dedicado a la ciudadanía, que comprende los arts. 39 a 46, recoja no solo el derecho de sufragio, la libre circulación y residencia y la protección diplomática y consular, sino también el derecho a una buena administración, el derecho de acceso a documentos, el Defensor del Pueblo Europeo y el derecho de petición.

Además, el vínculo entre la llamada administración deliberativa –a la que ya me he referido– y la buena administración es evidente. Así, de lo que se trata es de responder al mismo tiempo a la necesidad de una Administración transparente y abierta, facilitando la aceptabilidad de la decisión y la de una Administración más eficiente que permita una respuesta más rápida y directa a las necesidades expresadas por los ciudadanos36. Es más, si deliberar significa considerar todos los aspectos de un fenómeno para tomar la decisión correcta al respecto, ello conecta con esa idea de buena administración, en el sentido de buscar la mejor decisión posible teniendo en cuenta todos los elementos presentes.

En fin, resulta indiscutible que si para dar respuesta a la necesidad una buena administración, aunque esta sea entendida desde un punto de vista restrictivo conectado con la eficiencia y eficacia, es preciso contar con los puntos de vista inexcusables para adoptar las mejores decisiones posibles, uno de ellos debe ser necesariamente el propio de los destinatarios del servicio y de la ciudadanía en general, pues ello conecta con el denominado diseño basado en las personas y con tener en cuenta las necesidades que deben cubrir esos servicios, en fin, con dar una mejor respuesta a las mismas, lo que hará que la Administración sea más eficaz y además complete su legitimidad e, incluso, logre una mayor aceptación de sus decisiones.

Todo ello sin olvidar, además que, tal y como se concibe la ciudadanía administrativa, esta integra la consulta pública en el proceso de toma de decisiones y responde a la consideración del usuario, administrado o interesado como ciudadano. Recuérdese que al reconocer que el administrado es también un ciudadano se considera que la relación administrativa tiene una dimensión cívica. De tal modo que la relación administrativa se transforma y pasa a ser uno de los medios de acceso a la ciudadanía, lo que implica que los ciudadanos tienen derecho a conocer a la Administración –transparencia–, a participar en la acción administrativa – participación–, y la Administración debe responder ante ellos –accountability o rendición de cuentas–; entendiendo además que con el cumplimiento de todo ello se logrará una Administración más eficaz y eficiente –lo que conecta a su vez con el objetivo de buena administración, y a la vez con mayor legitimidad37.