Читать книгу Sachenrecht III - Ralph Westerhoff - Страница 44

78

Wir haben es ja nun schon mehrfach erwähnt: Die Bürgschaft ist eine akzessorische Sicherheit. Deshalb gehört zum haftungsbegründenden Tatbestand, dass auch die mit der Bürgschaft gesicherte Forderung entstanden ist, vgl. § 767 Abs. 1 S. 1.

Hinweis

Ist die gesicherte Forderung entstanden, aber später (ganz oder teilweise) erloschen, so begründe dies eine rechtsvernichtende Einwendung des Bürgen. Kraft Akzessorietät besteht die Bürgschaft nur noch in der restlichen Höhe der gesicherten Schuld. Ist die Schuld vollständig getilgt, besteht überhaupt kein Anspruch des Gläubigers gegen den Bürgen mehr.[47]

79

Zwar ist es möglich, eine Bürgschaft für eine künftige oder bedingte Forderung zu übernehmen, wie § 765 Abs. 2 ausdrücklich sagt. Der Gläubiger kann aber erst in dem Zeitpunkt Rechte aus der Bürgschaft herleiten, in dem die Forderung auch wirklich entstanden und noch nicht wieder erloschen ist.

80

Problematisch wird es allerdings dann, wenn zwar die eigentlich gesicherte Forderung nicht entstanden ist, an ihre Stelle aber ein Ersatzanspruch getreten ist.

Beispiel

Kredithai G gewährt Schuldner S, der dringend auf das Geld angewiesen ist und außer K keinen Kreditgeber finden kann, ein Darlehen zu 28% Zinsen p.a. (= pro anno = (lat.) jährlich). Zusätzlich verlangt G eine Bürgschaft, die der Freund F des S schließlich schriftlich übernimmt. F sind die Vertragsbedingungen des Darlehens bekannt.

Ohne auf die Einzelheiten eingehen zu können: Der Darlehensvertrag zwischen G und S ist nach § 138 Abs. 2 nichtig (Wucherdarlehen).[48] G hat zwar keinen Anspruch auf Zinszahlung, wohl aber einen bereicherungsrechtlichen Anspruch auf die Rückzahlung der Darlehensvaluta aus § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1.[49]

Fraglich ist, ob dieser Anspruch durch die Bürgschaft, die sich auf einen Darlehensanspruch bezog, abgesichert ist. Die Frage ist streitig.

Die eine Meinung argumentiert formal: Der Anspruch des Gläubigers sei nie entstanden und deshalb habe es auch nie eine diesen Anspruch absichernde Bürgschaft geben können.[50]

Die (wohl herrschende) Gegenmeinung argumentiert, dass es für die rechtsunkundigen Beteiligten gleichgültig sein dürfte, ob der Rückzahlungsanspruch nun aufgrund des Darlehensvertrages oder aufgrund eines Bereicherungsanspruches begründet ist.[51]

Ich empfehle Ihnen, sich der herrschenden Auffassung anzuschließen, zumal sie auch von der Rechtsprechung vertreten wird.