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Unabhängig von der umstrittenen Frage des Umfangs des Verbots des Schwangerschaftsabbruchs enthält das geltende Recht auch nach der Einbeziehung von Embryonen in vitro (s.u. § 7) eine gravierende Lücke. Die Leibesfrucht ist nur vor völliger Vernichtung, nicht aber vor einer bloßen Schädigung geschützt, auch wenn sie sich nach der Geburt in einer mehr oder weniger erheblichen Behinderung niederschlägt. Diese Lücke ist vor allem bei der Contergan-Katastrophe offenkundig geworden. Der Versuch, die Schädigung der Leibesfrucht wegen ihres späteren Resultats einer Schädigung des daraus entstandenen Menschen als Körperverletzung zu bestrafen, scheitert ebenso wie bei entsprechenden Todesverursachungen an der Unterscheidung des Gesetzes zwischen dem Schutz des Menschen und der Leibesfrucht (s.o. § 1 Rn. 9). Diese Lücke wollte § 1 des Diskussionsentwurfs eines Embryonenschutzgesetzes schließen[36].

Der berechtigte Hinweis, dass eine solche Bestimmung nicht ins Nebenstrafrecht gehöre (Günther GA 87, 444), hatte zur Folge, dass der Tatbestand in ein „in Vorbereitung befindliches Strafrechtsänderungsgesetz“ verwiesen wurde (BTD 11/5460 S. 7). Eine entsprechende Bestimmung ist bisher in keinem Entwurf eines Strafrechtsänderungsgesetzes wieder aufgetaucht.

Eine Lücke ist auch die Straflosigkeit des fahrlässigen Schwangerschaftsabbruchs, insbesondere bei ärztlichen Fehlern (BGH 31, 348; BVerfG NJW 88, 2945; s.u. § 6 Rn. 29)[37].