Читать книгу Guía de Derecho Civil. Teoría y práctica (Tomo III) - Remedios Aranda Rodríguez - Страница 10

Demanda de nulidad de contrato de adquisición de participaciones preferentes bancarias

AL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE (….) QUE POR TURNO DE REPARTO CORRESPONDA

(_________), Procurador(a) de los Tribunales, en nombre y representación de D. (________________), mayor de edad, domiciliado en Calle (______), nº (_______), de la ciudad de (_____), con DNI número (______), representación que se acredita con la copia autorizada de escritura de poder que se acompaña como Documento número 1 (o bien: cuyo apoderamiento se otorgará apud acta por comparecencia ante el Secretario judicial en el día y hora que se señalen) y bajo la dirección del Letrado(a), colegiado(a) número… del Ilustre Colegio de Abogados de…, con despacho profesional en…, ante el Juzgado comparezco respetuosamente, y en la forma más procedente en Derecho DIGO:

Que por medio del presente escrito y en nombre de quien comparezco FORMULO DEMANDA DE JUICIO ORDINARIO, en ejercicio de ACCIÓN DE NULIDAD CONTRACTUAL POR ERROR EN EL CONSENTIMIENTO Y ALTERNATIVAMENTE DE RESOLUCIÓN DEL CONTRATO, CON LA EXIGENCIA DE DAÑOS Y PERJUICIOS, contra (ENTIDAD BANCARIA), domiciliada en (_________), de (ciudad), y CIF número (__________), en virtud de los siguientes:

HECHOS

PRIMERO.– Mi representado suscribió el (dd/mm/aaaa) un contrato de constitución de un depósito bancario por el que adquirió (número) participaciones preferentes (documento número 2).

SEGUNDO.– Mi patrocinado no recibió una información veraz por los representantes de la entidad bancaria de las condiciones y características del producto financiero que suscribió.

Las participaciones preferentes compradas por mi cliente constituyen un instrumento financiero complejo, que no fue debidamente explicado al mismo. No se le informó correctamente ni de la naturaleza del producto, ni del riesgo elevado y complejidad de la inversión.

La entidad demandada no advirtió a mi cliente sobre el alto riesgo que suponía la compra de participaciones preferentes.

La demandada no le proporcionó información acerca de la naturaleza de las participaciones preferentes, su comportamiento en los mercados y sus riesgos. A mi representado no se le entregó por escrito las características de la inversión, ni el alto riesgo al que se le exponía.

No se entregó la información escrita al cliente y la facilitada de forma oral por la entidad fue contraria a la realidad del producto. La falta de información impidió a mi representado conocer las características del producto que estaba contratando, dado que se omitieron extremos esenciales en el contrato relativos al producto adquirido. Nada se indicó por parte del comercial ni del propio Banco sobre la posibilidad de perder el dinero invertido.

La entidad demandada no le informó de que existía peligro de pérdida del dinero, ni de que las acciones no fueran amortizadas por la entidad emisora, en cuyo caso se quedaría con unas acciones que incluso podrían estar a precios inferiores a los que cotizaban cuando estaba comprando las participaciones.

Mi representado no tuvo ningún tipo de información sobre el producto que contrataba, que solo se le manifestó que era de «renta fija», pero no se le informó con exactitud en qué consistía, ni los riesgos inherentes al producto como el de pérdida de todo o parte del capital invertido ni el carácter perpetuo de los bonos.

Ante un producto de riesgo hay que dar una información adecuada con advertencia de qué puede ocurrir en el peor de los escenarios, para que sea el cliente quien decide en base a esta información, lo que no ha ocurrido en el presente caso.

Por tanto, nos encontramos ante un producto de elevado riesgo que conlleva la necesidad de una información pormenorizada, que no se dio en el presente caso en los términos que las características del producto exigía.

TERCERO.– Se ha producido un error de consentimiento de naturaleza esencial y excusable por parte de mi representado al formalizar la compraventa de las participaciones preferentes. La demandada le hizo caer en el error de que su inversión era segura y que la operación no implicaba riesgo alguno respecto del capital invertido.

Los demandados indujeron erróneamente a mi representado a formalizar un contrato de adquisición de participaciones preferentes en el que no se le garantizaba el capital, se sujetaba a oscilaciones del mercado bursátil y se sujetaba a un plazo de (…) años.

Mi representado firmó la orden de compra expresando su consentimiento de forma errónea, al no facilitarle el Banco toda la información necesaria sobre las características del producto que estaba adquiriendo, ya sea por desconocimiento e insuficiente formación del personal de la entidad, ya sea por su mala fe, ocultándole datos básicos y relevantes sobre la adquisición del producto.

En el momento de formalizar la inversión mi representado no recibió la información necesaria que le permitiese comprender el tipo y las características esenciales de la inversión que realizaba, a fin de poder prestar un consentimiento válido a la operación.

Al suscribir el producto financiero indicado, mi patrocinado incurrió en vicio del consentimiento por error esencial, por cuanto los responsables de la demandada omitieron información trascendental sobre las características de las participaciones preferentes. La información que le dieron era que debía garantizarse el capital, que el capital debía estar disponible en cualquier momento y se aseguraba un interés del (…)% el primer año y del (…)% del 2º al 5º año si continuaba el depósito, pero nunca fue su voluntad la de comprar unas participaciones preferentes que no garantizaban el capital al estar sujeto a las oscilaciones del mercado secundario, es decir, cotizaba en bolsa, se establecía un plazo de vencimiento de (…) años, circunstancia esta que difícilmente es admisible para una persona de capacidad económica media.

Esta casi total ausencia de información creó en mi representado una falsa representación del producto, creyendo que contrataba uno con poco riesgo y que al menos le garantizaba la devolución de su capital a los _______ años. La circunstancia de tener que depender de la decisión de amortización del emisor o de la venta en un mercado secundario para recuperar su dinero fue silenciada por el banco y debe calificarse como un elemento esencial del contrato, determinante del consentimiento.

Por tanto, cuando mi representado compró las participaciones preferentes no era conocedor de sus características y se le indujo a error al ocultarlas. Con la información recibida, el actor no pudo formar adecuadamente su voluntad para suscribir las participaciones, formándose una idea totalmente equivocada de las consecuencias derivadas de los mismos.

La demandada suministró datos inexactos u ocultó otros relevantes que han viciado el consentimiento de mi representado, de forma que si la información eludida se hubiese llevado a cabo, éste no hubiera suscrito las participaciones objeto del contrato cuya nulidad se pretende con esta demanda.

CUARTO.– Mi cliente, tanto antes como en el momento en que acude a la demandada, muestra un perfil conservador-moderado.

Mi representado, además, no tenía conocimientos específicos en materia financiera. No era una persona experta en inversión y que tuviese claro el producto a elegir. No era un inversor con conocimientos del mercado de participaciones preferentes.

En cuanto a sus operaciones anteriores, antes de celebrar con la demandada el contrato de gestión de su cartera, no había realizado inversión alguna con carácter especulativo, pues tenía sus fondos en depósitos a plazo fijo en otras entidades financieras, por lo que toda su «experiencia» financiera la adquirió cuando contrató con la demandada (o también: sus operaciones anteriores son compras de fondos y acciones de compañías conocidas, que cotizan en bolsa, no en los mercados secundarios de participaciones preferentes, y sobre los que existe una mayor información en prensa general y económica a disposición del consumidor).

El Banco demandado le vendió un producto de máximo riesgo, que podía conllevar la pérdida del capital (o también: Se trataba de un producto considerado por las autoridades bancarias como de alto riesgo, al no estar asegurada la recuperación de la inversión inicial).

QUINTO.– Mi representado se dirigió a la entidad demandada porque allí trabajaba D. ____________, a quién conocía y confiaba en sus consejos (o también: Teniendo una relación de confianza por el largo tiempo trabajado con la entidad bancaria, mi patrocinado le planteó al director qué hacer con el dinero, dándole este a elegir entre los productos que tenía, todos ellos productos de alto riesgo).

SEXTO.– El producto financiero adquirido por mi representado no garantizaba el capital invertido, siendo un producto variable, muy arriesgado y agresivo, por lo que la demandada sumió al mismo en una situación de riesgo excesivo e innecesario. Prueba de lo dicho es que mi patrocinado ha perdido prácticamente todo el capital invertido. Se trataba, además, de un instrumento financiero complejo.

Precisamente la creencia de tener asegurado el capital fue lo que llevó a mi patrocinado a contratar, por lo que si hubiera conocido el carácter perpetuo de la compra y el riesgo de una desvalorización del mismo en el mercado secundario, no hubiera adquirido el producto.

SEXTO.– En fecha (dd/mm/aaaa), mi representado demandó en conciliación a la entidad demandada, con el resultado de terminado sin efecto.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

– I. PROCESALES –

PRIMERO.– COMPETENCIA

La competencia objetiva para conocer de la presente demanda corresponde a los Juzgados de Primera Instancia, por no estar atribuida legalmente a ningún otro Tribunal (art. 45 LEC) y la territorial, no estando la pretensión que se ejercita comprendida en la relación de fueros legales especiales del artículo 52 LEC, compete a los de (….), por ser el lugar donde la situación o relación jurídica a que se refiere el litigio ha nacido o debe surtir efectos, existiendo establecimiento abierto al público o representante autorizado para actuar en nombre de la entidad, conforme a lo previsto en el artículo 51 sobre el fuero legal general de las personas jurídicas.

SEGUNDO.– CAPACIDAD, REPRESENTACIÓN Y POSTULACIÓN

Las partes demandante y demandada gozan de plena capacidad para ser parte y capacidad procesal, de acuerdo con los artículos 6 y 7 LEC, en relación con los artículos 29 y ss. CC.

TERCERO.– LEGITIMACIÓN

La legitimación se determina de conformidad con el artículo 10 LEC, según el cual «serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso».

CUARTO.– CUANTÍA DEL PROCEDIMIENTO

Conforme a lo dispuesto por el art. 253 LEC y según las reglas 1ª y 10ª, en su último párrafo, del art. 251 de la propia LEC se fija como cuantía de la demanda la del valor de la inversión, que alcanza un importe de ________ euros.

QUINTO.– PROCEDIMIENTO DEL JUICIO ORDINARIO

De conformidad con el artículo 249.2 LEC, no existiendo un cauce especialmente previsto para las pretensiones que aquí se formulan, y siendo la cuantía superior a los 6.000 euros, el procedimiento que se debe seguir es el del juicio ordinario

SEXTO.– COSTAS

Las costas deberán ser impuestas a la parte demandada en virtud de lo previsto en el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

II. MATERIALES O DE FONDO

PRIMERO.– DEL CONTRATO DE COMISIÓN BURSÁTIL

El contrato que vincula a los compradores con la sociedad intermediaria, encargada de la adquisición, siguiendo instrucciones del principal, responde a la naturaleza del contrato de comisión mercantil (artículo 244 del Código de Comercio), y desde una perspectiva más concreta, tomando en cuenta sus relaciones con el «mercado de valores», al llamado contrato de «comisión bursátil»; de manera, que, como se dice en la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2003, «en el desempeño de su mandato, el comitente debe actuar con la diligencia y lealtad que se exigen a quien efectúa, como labor profesional y remunerada, una gestión en interés y por cuenta de tercero, en el marco de las normas de la Ley del mercado de valores, establecidas para regular la actuación profesional de las empresas de servicios de inversión en los dichos mercados, y, por ello, muy especialmente observar las «normas de conducta» (Título VII) que disciplinan su actuación, entre las que destacan, dentro del deber de diligencia, las de asegurarse que disponen de toda la información necesaria para sus clientes, manteniéndoles siempre adecuadamente informados y la de cuidar de los intereses de sus clientes, como si fueran propios, todo ello potenciado por un exquisito deber de lealtad (…)». Conforme a la calificación dada al contrato, la entidad comisionista debe responder de los daños y perjuicios, causados a los inversores por la mala inversión, según el patrón de la culpa leve en concreto a que se refiere la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 1943 en relación con la diligencia exigible al «comerciante experto» (sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 1998) que utilizan como pauta «el cuidado del negocio ajeno como si fuera propio…» (…).

SEGUNDO.– DEL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE INFORMACIÓN Y DE LA FALTA DE VERACIDAD DE LA INFORMACIÓN SUMINISTRADA

La demandada ha incumplido las obligaciones de información establecidas en el art. 79 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, al no haber informado a mi representado de los riesgos de la inversión que efectuaba, dando lugar a que mi patrocinado no pudiera tomar una decisión sobre las inversiones con conocimiento de causa.

Para atender al deber de información de la entidad bancaria la norma fundamental es la Ley de Mercado de Valores 24/1988 de 28 de febrero, que en el punto que nos ocupa fue modificada por la Ley 47/2007, que supuso la incorporación a nuestro Derecho de toda la normativa europea de obligado cumplimiento y que transpuso a nuestro ordenamiento interno las normas llamadas «MIFID» de la UE (Directivas 2004/29/CE y 2006/73/CE).

Cualquier entidad financiera tiene la obligación de asesorar al cliente de los contratos que va a realizar y del producto que va a adquirir. Existe la obligación esencial y permanente durante toda la relación entre el Banco y el cliente de transparencia y diligencia, lo que obliga a la entidad a garantizar la comprensión del producto que adquiere el cliente y a mantenerle informado durante todo el tiempo que permanece en la entidad. Estas obligaciones quedan plasmadas de forma expresa en el art. 79 de la Ley del Mercado de Valores, conforme al cual, las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios. No acaban aquí las obligaciones del Banco, el art. 79 bis, apartado tercero, añade que a los clientes se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que se les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio, pudiendo tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.

Esta normativa se completa con el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, así como con la Circular 6/2008, de 26 de noviembre, del Banco de España, sobre normas de información financiera pública reservada y modelos de estados financieros. El RD 217/08 de 15 de febrero, relativo a las empresas de servicios de inversión, deroga el anterior RD 629/93 y en su artículo 64.1 ordena a las entidades que prestan servicios de inversión a que proporcionen a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. Según este mismo precepto, en la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas. Esa protección y necesidad de información halla su máxima expresión en la normativa que se conoce como MIFID, contenida en la Directiva 2004/39/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril, relativa a los mercados de instrumentos financieros, adaptada a la legislación española por la ya citada Ley 47/07, que modificó la Ley del Mercado de Valores y por el RD 217/08 que obliga a la entidad financiera a acreditar que con anterioridad la firma del contrato el cliente fue documentado suficientemente sobre las características del producto que contrata, riesgo del mismo que debe ser adecuado a perfil y experiencia del cliente, partiendo de la distinción entre el inversor minorista o profesional. Por último, frente a la actual crisis económica de alcance global, la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) ha emitido el 7/5/09 unas condiciones de comercialización de instrumentos financieros de mercados de valores donde se efectúa una serie de consideraciones sobre buenas prácticas encaminadas a asegurar las consecuencias de la normativa MIFID.

El derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia bancaria es básica para el funcionamiento del mercado de servicios bancarios y su finalidad es lograr la eficiencia del sistema bancario, así como tutelar a los sujetos que intervienen en él, principalmente a través del sistema de información precontractual en la fase previa a la conclusión del mercado. El ámbito normativo tiene un claro carácter protector para el inversor, y muy especialmente trata de determinar los parámetros de información exigible y debida por parte de las entidades que intervienen en los mercados de valores.

Debe tenerse en cuenta que la diligencia en el asesoramiento en este tipo de contratos no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes.

Ninguna de estas exigencias han sido cumplidas por la entidad demandada, de modo que cuando mi representado compró las participaciones preferentes desconocía el riesgo real a que se estaba enfrentando. Por consiguiente, la demandada no cumplió con las exigencias legales establecidas en la normativa nacional y comunitaria y no informó a mi representado de forma clara, completa y en términos comprensibles sobre las características del contrato, suponiendo esta deficiente información un incumplimiento contractual del artículo 1.101 del Código Civil.

Todo ello debe determinar, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 1089, 1091, 1100, 1101 y concordantes del Código Civil, la declaración de responsabilidad de la demandada.

TERCERO.– DEL ERROR EN LA SUSCRIPCIÓN DEL CONTRATO DE ADQUISICIÓN DE LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES

Se ha producido en el presente supuesto un claro vicio del consentimiento por causa de error en el objeto.

Para que el error invalide el consentimiento, tal como establece el art. 1266 del Código Civil, es necesario que recaiga sobre la sustancia del objeto del contrato o sobre aquellas condiciones del mismo que principalmente hubieren dado lugar a su celebración. Es doctrina del Tribunal Supremo que igualmente se precisa que derive de hechos desconocidos por el obligado voluntariamente a contratar, que no sea imputable a quien lo padece y que exista un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado. Además de ser esencial ha de ser excusable, requisito que el Código no menciona expresamente y que se deduce del principio de buena fe, consagrado en el art. 7 del mismo Cuerpo legal (STS de 18 de febrero de 1994). Es inexcusable cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular (STS de 4 de enero de 1982). De acuerdo con los postulados del principio de la buena fe, la diligencia ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante. La excusabilidad implica que puedan trasladarse sobre el otro contratante las consecuencias del error. Uno de los motivos por los que suele apreciarse es cuando la parte no afectada por el mismo estaba obligada legalmente a suministrar determinada información y no lo hace o la hace de modo inadecuado. Lo anterior determina que se impute el error a quien hubiera tenido la posibilidad de eliminarlo a menor coste.

En este sentido y ya en ámbito de la contratación bancaria, el legislador y la jurisprudencia, conscientes de la posición de debilidad del cliente en tanto se enfrenta generalmente a un contrato de adhesión, son especialmente rigurosos a la hora de valorar la actuación de la entidad bancaria en todas las fases de la contratación y especialmente en lo referente a la información que se suministra, cuya ausencia o insuficiencia puede dar lugar a que el cliente se represente una realidad distinta de que resulta del contrato firmado.

Para que el error en el consentimiento invalide el contrato es necesario, así pues, que recaiga sobre la sustancia de la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones de la misma que hubieren dado lugar a su celebración, que derive de hechos desconocidos por el obligado voluntariamente a contratar, que no sea imputable a quien lo padece y que exista un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado. Por último, y como complemento, el error debe ser inexcusable, es decir, que no pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular de acuerdo con los postulados de la buena fe. Todos estos requisitos concurren en el presente supuesto: el error que se aprecia es esencial, sustancial e inexcusable, puesto que afecta a los términos del contrato y a la obligación principal, el alto riesgo asumido, no siendo consciente el actor de este hecho. Por lo tanto cabe concluir que la actuación de la demandada origina un error como vicio del consentimiento en la adquisición de las participaciones preferentes que efectuó mi representado.

Resulta aplicable el art. 1261-1 CC, de modo que el contrato debe considerarse nulo por vicio del consentimiento, siendo el dies ad quo para el plazo de ejercicio de esta acción de anulación la consumación del contrato, que no se produce hasta el momento del vencimiento del ejercicio del derecho a la amortización de la inversión que se reservaba a su favor la entidad emisora y que estaba prevista para un plazo de (….) años, que es precisamente cuando se puede constatar el error denunciado, puesto que no es hasta este momento hasta el cual los adquirientes no pueden saber la extensión real de las cargas a soportar.

Cabe señalar que, conforme a lo establecido en la STS de 27 de enero de 1988, la inducción del error por maquinaciones graves que forman un mecanismo engañoso captatorio de la voluntad del contratante cabe calificarlo de dolo, mientras que la equivocación sustancial al contratar, no vencible por la normal diligencia en la información, acarrea ese efecto de nulidad del contrato por error.

Por todo lo anterior, se estima que en este caso concurren los requisitos para anular el contrato firmado por vicio del consentimiento, consistente en error al contratar, causado por la actuación de la entidad financiera que incumplió el deber de ofrecer al cliente la información clara y precisa sobre el producto, en la fase precontractual y en el momento mismo de contratar.

CUARTO.– CONSECUENCIAS JURÍDICAS DE LA NULIDAD DEL CONTRATO: DE LA RESTITUCIÓN DE LAS COSAS QUE HUBIEREN SIDO MATERIA DEL CONTRATO

En los supuestos de nulidad contractual y conforme al artículo 1303 CC, declarada tal nulidad, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubieran sido materia del contrato con sus frutos y el precio con los intereses. Se distingue entre que la causa torpe esté de parte de ambos contratantes o afecte a uno solo de ellos. En el presente caso la causa torpe esencial cabe sólo predicarla de la demandada (art. 1306 CC). La consecuencia jurídica de esta nulidad, conforme al art. 1303 CC, es la obligación de la demandada de restituir al actor el capital entregado para la compra de las participaciones.

QUINTO.– DEL INCUMPLIMIENTO DE LA NORMATIVA DE PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR

Nos encontramos ante un contrato en que el cliente es un consumidor, por lo que resulta aplicable igualmente la normativa sectorial de consumo, en concreto, el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/07, de 16 de noviembre, de conformidad con la Directiva 93/13/CEE, que advierte que la normativa de consumo afecta todos aquellos contratos celebrados en el sector financiero y crediticio con un consumidor. En especial, resulta aplicable el art. 2.1 del citado Real Decreto Legislativo, que establece, con carácter general, que es un derecho básico del consumidor la información correcta sobre los diferentes productos o servicios. Es aplicable asimismo el art. 80.1.a) y b), que impone en los contratos que utilicen cláusulas no negociadas individualmente el cumplimiento de los requisitos siguientes: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual; b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido.

SEXTO.– DEL INCUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS DE INCORPORACIÓN ESTABLECIDOS EN LA LEY DE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN

El contrato bancario es un contrato de adhesión regulado a través de condiciones generales de la contratación, emanación de la autonomía privada contractual de la entidad de crédito y de la adhesión por parte del cliente bancario a dichas condiciones, sin la posibilidad de que este último pueda negociar de forma individual todo o gran parte las cláusulas contenidas en los contratos tipos. Nos encontramos en este caso con un contrato con cláusulas generales que se aplican a la oferta o promoción del servicio redactados unilateralmente por la entidad de crédito con el fin de regular la relación contractual entre éste y el cliente.

En la celebración del contrato de adquisición de participaciones preferentes, se han incumplido las prescripciones de la Ley 7/1998 de Condiciones Generales de Contratación, en cuya aplicación los tribunales se han pronunciado reiteradamente en aras a imponer a la entidad mercantil la carga de la prueba sobre el cumplimiento de las obligaciones impuestas a las mismas, entre las que se encuentra la de dar información fiel y leal al cliente. Esta Ley establece una serie de requisitos formales de incorporación para que una cláusula general se considere ajustada a derecho. En todo caso no quedan incorporadas al contrato bancario aquellas condiciones generales que el cliente adherente no hubiere tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o si no han sido firmadas cuando sea necesario, ni las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo que éstas hubieran sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a las normas específicas de disciplina bancaria sobre transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato, según el artículo 7.a) de la indicada disposición. El artículo 5.1.2 LCGC impone además la obligación específica de facilitar al cliente adherente, previa información, un ejemplar del contrato, de forma que si no hay entrega de tal ejemplar, hay que entender que el cliente no se ha adherido a esas condiciones generales.

SÉPTIMO.– DE LOS INTERESES

Siendo la cantidad reclamada vencida, líquida y exigible, procederá, conforme a los artículos 1100, 1101 y 1108 del Código Civil, imponer a la demandada el abono de los intereses generados desde la interpelación judicial.

Y, por lo expuesto,

SUPLICO AL JUZGADO que teniendo por presentado este escrito con la documentación que se acompaña y sus copias, se sirva admitirlos y, en su virtud, tenga por formulada demanda de juicio ordinario contra ___________, y previos los trámites pertinentes, dicte en su día sentencia por la que, estimando la demanda, se declare la nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes celebrado con la demandada o alternativamente, la resolución por incumplimiento, y, en todo caso, se condene a la misma a reintegrar a mi mandante la cantidad de ___________ euros, importe del capital aportado, más los intereses legales devengados hasta la fecha del pago, con expresa condena al pago de todas las costas causadas en este procedimiento. Es justicia que respetuosamente pido en ____ (lugar)_________, a (dd/mm/aaaa).

OTROSÍ DIGO: De acuerdo con lo previsto en el art. 335 y 336 de la Ley de Enjuiciamiento civil, esta parte aporta con esta demanda dictamen pericial y designa como perito a D. ____________ (profesional del mercado financiero), autor del referido dictamen, que deberá ser citado con tal carácter de perito al acto del juicio oral, a fin de ratificar el mismo, explicar su contenido y en definitiva a los efectos previstos en el art. 347 de la Ley de enjuiciamiento civil.

SUPLICO AL JUZGADO, tenga por hecha la anterior manifestación y por propuesta la prueba pericial para su práctica en el acto del juicio oral.

Firma de Abogado Firma de Procurador

FUENTE: Documento TOL 2654.432

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