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Derecho alimentario de la mujer embarazada

Beatriz Escudero de Quintana

“La mujer embarazada tiene derecho a reclamar alimentos al progenitor presunto con la prueba sumaria de la filiación alegada”. La norma –contenida en el Capítulo 5 “Deberes y derechos de los progenitores. Obligación de alimentos”, del Título Séptimo del Libro Segundo del Código Civil y Comercial– ha sido interpretada por muchos autores como consagratoria del derecho a alimentos de la persona por nacer y de la legitimación de la madre para reclamarlos en su nombre.

Son diversos los fundamentos alegados para esta interpretación, no siendo menor el relativo a la ubicación del precepto. Al estar incluido dentro del mencionado capítulo quinto se interpreta que el artículo en comentario es una derivación del principio general consagrado en el artículo 658 a estar del cual “ambos progenitores tienen la obligación y el derecho de criar a sus hijos, alimentarlos y educarlos conforme a su condición y fortuna”.

Entre quienes sostienen esta postura se argumenta que con ella “se evitará la invisibilización de la persona por nacer, velada tras la mujer embarazada, suerte de retorno, injustificado por anticientífico, al “pars visceram matris”.[33]

Comparto, sin embargo, el pensamiento de quienes afirman que el artículo 665 consagra un derecho de la mujer embarazada[34] y no de su hijo por nacer. El precepto implica una recepción en el ámbito del derecho privado de lo dispuesto en la Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, cuyo artículo 12.2 estatuye la obligación de los Estados Partes de asegurar a la mujer una nutrición adecuada durante el embarazo y la lactancia y otros convenios internacionales refrendados por nuestro país,[35] en el artículo 75 inc. 23 de la Constitución Nacional y en diversas constituciones provinciales.[36] Es una norma que busca proteger a la mujer que se encuentra en una situación de vulnerabilidad, que es especialmente grave si se trata de una persona de escasos recursos que no cuenta con una red de contención familiar o social que la ayude a solventar los gastos derivados de toda situación de embarazo.

Los efectos de asignar una u otra interpretación al artículo 655 son importantes. Puede destacarse, entre ellos, la posibilidad o no de reclamar alimentos a los presuntos abuelos de la persona por nacer, la necesidad o no de intervención del Ministerio Público en el proceso judicial en los que se reclamen (Art. 103 CCyC) y los elementos a considerar en la fijación de la cuota alimentaria.

Fundamentos de la postura adoptada:

1. Es un principio universalmente aceptado que la primera regla de interpretación de las normas jurídicas consiste en atenerse a las palabras utilizadas en su redacción. La Corte Suprema ha sostenido desde antiguo que “la primera fuente de interpretación de la ley es su letra y las palabras deben entenderse empleadas en su verdadero sentido, en el que tienen en la vida diaria, y cuando la ley emplea varios términos sucesivos es la regla más segura de interpretación la de que esos términos no son superfluos, sino que han sido empleados con algún propósito, sea de ampliar, de limitar o de corregir los conceptos, por cuanto, en definitiva, el fin primordial del intérprete es dar pleno efecto a la voluntad del legislador” (Fallos: 200:165). Ha establecido, asimismo, “que es regla de interpretación de las leyes la de que los jueces deben atenerse al texto de las mismas, cuando es claro y no da lugar a dudas” (Fallos: 120:372). La disposición legal en análisis es suficientemente clara al indicar quien es el destinatario de la protección que consagra: la mujer embarazada; entender que en realidad se busca la protección del hijo por nacer es apartarse, sin justificación suficiente, de la regla interpretativa mencionada.

2. El derecho alimentario de la persona por nacer está debidamente asegurado por las disposiciones de los artículos 658 (obligación alimentaria de los progenitores), 661 (legitimación de la madre en representación del hijo que lleva en su vientre) y 664 (alimentos provisorios del hijo extramatrimonial no reconocido), todas del Código Civil y Comercial. No parece razonable pensar que los legisladores consagraran nuevamente la protección al hijo por nacer en el artículo 665, si, en rigor de verdad, su derecho alimentario y la legitimación de su madre para reclamarlo en su nombre están ya contemplados en otras disposiciones del mismo capítulo.

3. La postura adoptada es la que mejor protege a la madre y el niño. Efectivamente, el artículo 541 CCyC, al enunciar el contenido de la prestación alimentaria entre parientes, expresa que comprende “lo necesario para la subsistencia, habitación, vestuario y asistencia médica, correspondientes a la condición del que la recibe, en la medida de sus necesidades”. Por su parte, el artículo 659, referido a la obligación de alimentos de los progenitores respecto de sus hijos, dispone que abarca “la satisfacción de las necesidades de los hijos de manutención, educación, esparcimiento, vestimenta, habitación, asistencia, gastos por enfermedad y los gastos necesarios para adquirir una profesión u oficio. Los alimentos…son proporcionales a … y necesidades del alimentado”.

Si pensamos en las necesidades del niño por nacer, tenemos que descartar casi todas las enunciadas en los artículos citados dado que, por su especial situación, no requiere de educación, esparcimiento, vestimenta, asistencia ni gastos necesarios para adquirir una profesión u oficio. En cuanto a manutención y habitación, es la madre quien los provee al nasciturus; si el estado de salud de la madre es bueno, ningún aporte monetario o en especie pueda aumentar o disminuir significativamente la cantidad o calidad de alimento que recibe el niño por nacer o modificar su lugar de residencia durante los nueve meses de embarazo; de allí que haya que proteger a la madre.

4. Con la postura adoptada, la labor judicial resulta más sencilla y la sentencia que se emita será más ajustada a la realidad. Difícilmente pueda justipreciarse cuánto debería recibir la persona por nacer en conceptos de alimentación y vivienda. Por el contrario, si consideramos que es la madre la directa destinataria de la prestación, en la determinación de la cuota deberá computarse lo necesario para que esté bien alimentada, vestida, con una vivienda digna y cuente con una adecuada protección de su salud.

5. Está científicamente demostrada la íntima vinculación existente entre el bienestar material y espiritual de la madre y el de la creatura que lleva en su vientre: si la madre atraviesa situaciones de angustia económica ello se traduce en perturbaciones emocionales y en afecciones a su salud que impactan negativamente en su hijo. Esto es, el principio del interés superior del niño también está en la base de la protección a la mujer embarazada. En el Tratado de Derecho de Familia según el Código Civil y Comercial de 2014 dirigido por Kemelmajer, Highton y Lloveras se expresa, en el comentario al Art. 665, que el derecho que se reconoce a la madre encuentra fundamento en la tutela del niño por nacer.[37]

6. La obligación civil de alimentos para la mujer embarazada encuentra suficiente fundamento en los principios de solidaridad y responsabilidad; deriva de exigencias de la justicia, la equidad y de alguna dimensión de la moralidad.

Como expresa la Dra. Graciela Medina “La solidaridad se da entre personas que tienen algo en común, entre personas que la ley considera que forman parte de una relación jurídica por la que la necesidad de uno debe concurrir con la posibilidad de otro” .[38] Es indudable que entre la mujer embarazada y el padre del hijo que lleva en su vientre existe algo en común que los vincula y genera entre ellos una relación que justifica la aplicación de tales principios de solidaridad y responsabilidad.

Durante la preñez, la mujer se encuentra en una especial situación de vulnerabilidad y, por tanto, la ley estatuye que la persona que contribuyó a que se encontrara en ese estado está obligada a contribuir a su bienestar, en la medida de las necesidades de la mujer y de sus posibilidades.

7. Este derecho de la mujer embarazada ha tenido amplia recepción en el derecho comparado. El Dr. Belluscio cita los siguientes ordenamientos legales: Código Civil de España (Art. 142); Código de Familia de El Salvador (Art. 249); Código del Menor de Colombia (Art. 133); Código de la Niñez y Adolescencia de Paraguay (arts. 9 y 97); Código de los Niños y Adolescentes de Perú (Art. 92); Código para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de Honduras (arts. 73 y 74); Código para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la República Dominicana (Art. 130); Código de la Niñez y Juventud de Guatemala (Art. 26, inc. c), Código de la Niñez y Adolescencia de Uruguay del 26/8/04 (Art. 46).[39]

Condiciones de aplicación de la norma:

El derecho a los alimentos surge con independencia de la calidad de matrimonial o extramatrimonial del hijo por nacer; en el segundo caso no se exige que la gestación se haya producido durante una unión de hecho. Esto es, el derecho deriva de la situación de embarazo cualquiera sea la circunstancia en que esta se haya generado. De conformidad a lo dispuesto por el Art. 665, la mujer sólo debe acreditar sumariamente el vínculo entre niño por nacer y demandado; el derecho le será reconocido cuando tal relación surja “prima facie” verosímil, a tenor de la prueba testimonial, confesión ficta o expresa del demandado o documental incorporada al expediente. Entre dos valores, la seguridad jurídica y el derecho de la embarazada a reclamar alimentos para cubrir sus necesidades esenciales se ha priorizado el segundo. Algún autor ha sostenido que se presume la paternidad del por nacer no sólo en caso de estar la mujer embarazada casada con el demandado sino también cuando se encuentre separada de hecho, divorciada de él (al respecto deberá tenerse presente la época de la concepción) o ambos vivan o vivieron en una unión convivencial.[40]

El derecho que estamos analizando puede, lógicamente, reclamarse por vía judicial. Única titular de la acción es la mujer embarazada; en el Código Comentado dirigido por el Dr. Lorenzetti puede leerse: “presumiéndose que si no los reclama es porque carece de necesidad o urgencia para que el presunto progenitor deba hacerse cargo de los gastos de embarazo, parto y postparto”.[41]

El juicio no presenta particularidades destacables en relación a otros procesos de igual índole, siendo aplicable el Art. 586, alimentos provisorios, atento la precariedad de la situación que no puede durar más de nueve meses y considerando que la fijación de la cuota alimentaria obedece a una necesidad inmediata para la supervivencia que no tolera la espera de un proceso por los cánones corrientes. En referencia a los alimentos provisorios, se afirmó: “Aunque no hace referencia al trámite que debe seguirse, se lo ha ubicado como una típica medida cautelar, despachada inaudita parte, tendiente a evitar el perjuicio a la persona necesitada de auxilio jurisdiccional cuando el tiempo necesario para sustanciar la pretensión podría tornar ilusorio su derecho” .[42]

La cuota alimentaria a determinar en favor de la embarazada deberá permitir satisfacer lo que se precise para el buen curso del embarazo, esto es, los gastos de manutención, habitación, vestimenta, salud y parto;[43] la actora debería acreditar en forma sumaria las concretas necesidades conforme a sus circunstancias de vida, a fin de poder aportarle al juez de la causa los elementos necesarios para cuantificar la cuota y que la misma no resulte arbitraria.[44] Como no están en condiciones de analizar el verdadero alcance del derecho invocado por las partes, los jueces deben fijar una cuota moderada, destinada a afrontar gastos imprescindibles; deben, sin embargo, tener en consideración, en cuanto se encuentre probada en el expediente, la realidad económica, social y cultural tanto del alimentado como del alimentante. Estimo que la percepción por la mujer de las asignaciones prenatal y por maternidad previstas en los arts. 9 y 11 de la Ley N° 24.714 es un elemento importante a considerar por el juez al momento de fijación de la cuota alimentaria.

Si bien será una situación excepcional, la cuota alimentaria determinada en favor de la embarazada podrá ser modificada cuando las circunstancias de hecho tenidas en cuenta para su fijación hayan variado. Producido el nacimiento o la interrupción del embarazo en curso, de manera espontánea o provocada, los alimentos caducan.

El derecho alimentario de la mujer embarazada tiene carácter retroactivo al día de interposición de la demanda o inicio de la mediación cuando ésta sea legalmente requerida previo a demandar. Entiendo que la retroactividad a la fecha de la interpelación al obligado a prestar alimentos puede presentar alguna particularidad si la actora y el demandado no conviven ni convivieron a la época de la concepción.

No está expresamente prevista una solución legal para el supuesto de que, con posterioridad al pago de los alimentos, quedara acreditado que el niño no es hijo de quien los abonara. El alimentante tiene, indudablemente, el derecho de repetirlos del verdadero obligado por aplicación de lo dispuesto en Art. 549 CCyC, dado que, de conocerse la verdadera situación no habría existido su obligación de prestarlos, pues es el verdadero padre del nasciturus quien está obligado a alimentar a la mujer embarazada.

Ahora bien ¿puede repetirlos de la madre? ¿es de aplicación lo dispuesto en artículo 539, última parte del Código Civil y Comercial? Entiendo que no resultaría de aplicación en atención a:

la inexistencia de parentesco entre la reclamante y quien los abonó;

que no existe justificación para sustentar, en este caso, la solución legal del artículo citado. Los principios de solidaridad y responsabilidad –que son el fundamento de esta disposición– no son aplicables a esta situación en que se reclamaron alimentos a una persona, invocando su calidad de padre de la persona por nacer, calidad que fue posteriormente desvirtuada;

porque, tal como se ha sostenido jurisprudencialmente respecto del artículo 371 CC, el artículo 739 CCyC “traduce un principio indiscutido en nuestro derecho, esto es, el de la irrepetibilidad de los alimentos pagados por quien estaba obligado al pago”;[45] quien pagó los alimentos en el caso en análisis no era el legalmente obligado en virtud de los principios generales que rigen la materia alimentaria; sólo fue obligado a pagarlos en virtud de una presunción que luego se demostró falsa.

porque habría mediado culpa o dolo de la receptora de los alimentos, quien se habría enriquecido sin causa a costa de quien sindicó como padre de su hijo por nacer;

porque el alimentante sería la víctima inocente del daño sufrido al haber abonado de manera injustificada las cuotas alimentarias y, en materia de derecho de daños, el interés que se prioriza en la filosofía del Código es el de las víctimas.

Por otra parte, la no aplicación del artículo puede actuar como disuasoria de demandas judiciales injustificadas.

Resulta dudoso el derecho de la mujer embarazada de un hijo extramatrimonial para reclamar, para sí misma, alimentos a los ascendientes del obligado, sin perjuicio de su derecho a reclamarlos en nombre del nieto por nacer. En el caso, a diferencia de los supuestos analizados por la doctrina y jurisprudencia nacionales al comentar el artículo 668 CCyC, no está en juego el derecho de un niño o adolescente, no se analizan las obligaciones derivadas del vínculo entre un niño y un adulto que es su ascendiente. Se trata de saber si entre dos personas adultas –embarazada y progenitores del presunto padre– existe un vínculo que justifique la aplicación del principio de solidaridad y, por tanto, la mujer embarazada puede solicitar alimentos a los ascendientes del presunto padre de su hijo. Estimo que no; no parece razonable efectuar una interpretación extensiva del precepto –que no menciona a la mujer embarazada– por el sólo hecho de que el legislador haya incorrectamente incluido el derecho alimentario de la embarazada en el capítulo 3 del Título VII del Libro Segundo, referido a las obligaciones de los progenitores respecto de sus hijos; por otra parte, no existe vínculo de parentesco entre la embarazada y quienes deberían brindarle alimentos y es probable que ni siquiera se conozcan; y, finalmente, no parece ser exigencia del principio de justicia que los ascendientes (muchos de ellos personas de edad y en difíciles situaciones económicas) deban asumir, sin disposición legal expresa, la obligación alimentaria que pesa sobre sus hijos, salvo en el supuesto excepcional de tener que proteger a un menor de edad, con el cual estén unidos por un vínculo de parentesco o, al menos, se presuma la existencia de tal vinculación.

Para finalizar el presente trabajo es preciso mencionar que las consideraciones vertidas son aplicables no sólo a la mujer embarazada sino a quienes –habiendo optado por cambiar su género en ejercicio del derecho concedido por Ley 26.743– son varones para la Ley, pero –por ser su naturaleza biológica la de mujer– se encuentren embarazados. La ley citada, en su artículo 13 prevé que “Toda norma (…) deberá respetar el derecho humano a la identidad de género de las personas. Ninguna norma (…) podrá limitar, restringir, excluir o suprimir el ejercicio del derecho a la identidad de género de las personas, debiendo interpretarse y aplicarse las normas siempre a favor del acceso al mismo”.

La conclusión precedente encuentra, asimismo, sustento en la línea interpretativa trazada por los artículos 1 y 2 CCyC que justifican la aplicación analógica de lo dispuesto por artículos 402 y 509 de tal texto legal.

Como derivación necesaria de la normativa citada es preciso concluir que los sujetos pasivos de la obligación alimentaria prevista en el artículo 665 del Código Civil y Comercial de la Nación –los progenitores presuntos– pueden ser tanto varones como mujeres.