Читать книгу Alimentos debidos a los hijos - Silvana Ballarin - Страница 9

La realidad familiar en tiempos modernos: el progenitor afín en el Código Civil y Comercial

Ivanna Chamale de Reina

I. Introducción

A estas alturas, a nadie escapa que la irrupción del Código Civil y Comercial en nuestro ordenamiento jurídico nacional significó la introducción de notorios avances en el tratamiento de las distintas materias que componen el Derecho Privado, no pudiendo dejar de resaltarse que tales logros, en su gran mayoría, se han gestado a partir de las consideraciones valorativas realizadas por la doctrina y la jurisprudencia nacionales, con basamento en una aguda observación de la realidad social de nuestro medio.

El Derecho es una ciencia eminentemente social, pues reconoce su fundamento primario en el hombre y su conducta imbricada en el ámbito de lo social que es donde interactúa relacionándose con los otros hombres (interferencia intersubjetiva), conformándose así la trama social. Ámbito éste que se corresponde con la llamada “dimensión fáctica” del Derecho –en los términos de Alexy–,[24] y que tiene que ver con el derecho como hecho, es decir, como hechos sociales.

A su vez, la sociedad requiere de un orden regulatorio para desarrollarse y cumplir su finalidad, es entonces cuando se hace presente el Derecho y las normas jurídicas que lo integran. Dichas normas se vislumbran como una representación intelectual de las referidas conductas humanas dispuestas, de ese modo, para ser captadas por el jurista en su labor de interpretación.

Ahora bien, la vida social conformada a partir de esas conductas humanas interactivas no permanece inalterable a través del tiempo; muy por el contrario, cambia constantemente, se complejiza, adoptando diferentes formas y realidades. Por ende, el Derecho debe adecuarse a esos cambios y tenerlos presentes a fin de garantizar su vigencia regulatoria, lo que implica también que las normas que lo integran sean lo suficientemente permeables para representarlos y ordenarlos, requiriéndose de una especial sensibilidad.

Éste ha sido el norte en la labor llevada a cabo por los redactores del Código Civil y Comercial: la observación atenta de esas conductas sociales, procurando captarlas en su esencia para permitir, luego, y a través de esa “mirada”, la adecuación de la legislación civil y comercial en forma clara y precisa a la realidad de nuestro país, la que obviamente debe hacerse en sintonía con los lineamientos dados por la Constitución Nacional y los Derechos Humanos jerarquizados allí explícitamente (Art. 75, inc. 22 de la Const. Nacional).

En definitiva, nuestra sociedad ha cambiado y dicho cambio se relaciona necesariamente con las formas de estos tiempos modernos, en los que se han gestado realidades diferentes y el ordenamiento normativo debe estar a la altura de dicha dinámica. El jurista tiene que afrontar los problemas sociales concretos y actuales, brindando soluciones congruentes, creativas y, fundamentalmente, lo más justas posible. Para la consecución de dicha tarea precisa de herramientas legales que le posibiliten dar respuesta a tamaño desafío.

En virtud de ello, resulta claro que el Código Civil y Comercial no ha circunscripto sus objetivos a la unificación de las materias (civil y comercial), sino que procura también el establecimiento de una comunidad de principios entre la Constitución, el derecho público y el derecho privado para la optimización del Derecho en general. La denominada “constitucionalización del Derecho Privado” así determinada se ha patentizado en todos los campos normativos reformados, de los que, sin duda, el Derecho de Familia no ha sido ajeno, constituyéndose inclusive en uno de los más prolíficos en este aspecto.

Como venimos sosteniendo, la dinámica social de estos últimos tiempos se ha modificado conforme a los cambios socio-culturales producidos y en relación a la temática aquí propuesta, también ejercieron su influencia. En efecto, la concepción y la conformación de la familia se ha modificado sustancialmente, provocando también cambios significativos en las relaciones interpersonales verificadas dentro de ese ámbito. La ordenación de tales relaciones requiere la impronta de los principios vigentes en los tratados de Derechos Humanos consagrados en nuestra Carta Magna, cobrando así una especial resignificación en la comunidad jurídica y social.

A propósito de ello, bien nos ilustra Graciela Medina que “Los principios de derecho de familia decimonónicos fueron pensados para una sociedad patriarcal, donde el matrimonio era indisoluble, en la familia no existía igualdad entre sus miembros y las relaciones eran jerárquicas. Las normas eran de orden público y la autonomía de la voluntad era escasa. A lo largo del siglo XX la sociedad cambió copernicanamente, sus relaciones se democratizaron y hoy trascurridos 15 años del siglo XXI podemos afirmar que los principios generales que regulan el derecho de familia son el principio de libertad, de igualdad, de solidaridad, de responsabilidad y de interés superior del menor”.[25]

II. Formas familiares modernas. La familia ensamblada

La realidad social nos muestra que la concepción tradicional de la familia ha mutado. El sistema contenido en el Código Civil derogado reconocía un único modelo de familia fundado a partir del matrimonio (compuesto por miembros heterosexuales) y en los que la concepción de otras formas familiares diferentes en su constitución, resultaba impensable.

Sin embargo, en el transcurso del siglo XX ese paradigma familiar comienza a revertirse, operándose múltiples cambios socioculturales que hacían vislumbrar la construcción de nuevos modelos de familia. Dichos cambios son los que quedan ahora reconocidos y regulados por el nuevo ordenamiento unificado.

El Derecho de familia ha estado asociado desde un comienzo normativo al orden público y la fuerte presencia del Estado delineando la regulación de sus instituciones –el matrimonio, la filiación, entre otros–, caracterizándose por el desconocimiento de la autonomía de las personas para regir sus vidas en aspectos relacionados con la sexualidad, la procreación y todo lo atinente al denominado proyecto de vida personal.

Por ello, es que los autores y la jurisprudencia vienen hace largo tiempo ya, haciendo hincapié en la necesidad de reconocer que la familia no es una institución natural, sino que es un producto evidentemente cultural, por lo que su destino se encuentra ligado al iter que la sociedad recorre, convirtiéndola, por ende, en un fenómeno cambiante. En ese sentido, se ha señalado que en la mención de que toda la sociedad ha cambiado, “no podemos dejar de notar que ello ha devenido en un obligado cambio de las diferentes realidades por las que atraviesan las familias y la forma en que el Estado debe responder con iguales o distintas herramientas, pero siempre garantizando los mismos derechos a cada uno de los integrantes de las familias (cualquiera sea su conformación). Porque como se plasma en los Fundamentos del Proyecto, lo que se necesita es conquistar la igualdad real y no abstracta para todos los ciudadanos”.[26]

La Ley 26.994, vigente a partir de agosto de 2015, está llamada a cubrir gran parte de los vacíos legales producidos con el anterior Código, tendiendo a la superación de dificultades y la adecuación de la legislación de derecho privado a la Constitución Nacional y los tratados internacionales con jerarquía constitucional, que conforman el bloque constitucional federal.

Es desde esa óptica constitucionalista que el nuevo ordenamiento legal consagra a “la protección integral de la familia” (Art. 14 bis de la C.N.), sin formular distingo alguno entre los matrimonios legales, los de hecho y las uniones convivenciales; el objeto de protección es el núcleo familiar sin importar el “título” en virtud del cual se conformó esa familia.

En ese contexto social pluralista es que destacamos la configuración de la denominada “familia ensamblada”, que es la originada en el matrimonio o en la unión convivencial de una pareja, cuando uno o ambos integrantes tienen hijos nacidos de una unión anterior, con o sin hijos comunes. Y la realidad social nos muestra que en muchas oportunidades, cuando una unión marital finaliza por divorcio, separación o fallecimiento, uno de los miembros de esa pareja, o ambos, en su motivación personal de “rehacer” su vida sentimental, vuelve a conformar uniones con otras personas, lo cual trae implicancias y genera nuevas interacciones y lazos sociales entre los integrantes de esa nueva formación familiar, puntualmente, los hijos de la primera unión con esta segunda u ulterior pareja de su progenitor.

III. La figura del progenitor afín

Es dable destacar aquí el fuerte impacto que recibe el Derecho de familia con la “constitucionalización del Derecho”, que puede traducirse en la aceptación del pluralismo en los proyectos de vida y la superación de la idea de un proyecto familiar único. Se reconoce abiertamente al vínculo socio-afectivo como principio existencial del núcleo familiar, que obtiene, de esta manera, una adecuada valoración en el ámbito normativo.

Aparece entonces en la escena la figura del progenitor afín, que pese a las críticas que recibió su denominación de parte de algunos autores –en razón de que no son “progenitores” en esencia, pues no aportan “genes” en la persona en cuyo beneficio son llamados por la ley a participar, esto es, el hijo–, es reconocido en su tarea de colaboración con la crianza y la educación del niño o adolescente, hijo de una anterior unión de su cónyuge o conviviente.

Al respecto, se ha dicho que “el Código otorga un nuevo nombre a la relación entre un cónyuge y los hijos propios del otro, reemplazando la designación de “padrastro” y “madrastra”, en consideración a la carga negativa que poseen. …en las prácticas sociales se ha acudido a otras formas de nombrar a estas figuras, ya sea llamándolos por su nombre, o bien el vínculo se dibuja de manera indirecta a través de la persona del progenitor: “el marido de mi mamá”, “la esposa de mi papá”, o el “hijo de mi pareja”.[27]

Sin duda, la aceptación legal de este nuevo “actor” en el ámbito familiar, cuya relación con el niño o adolescente es como la de un “padre”, no puede ser considerada bajo ningún punto de vista en desmedro de la responsabilidad parental que siempre les asiste a los padres biológicos de ese niño o adolescente. En efecto, el progenitor afín no está llamado a sustituir ni a desplazar a aquéllos, sino a “sumar” asumiendo deberes de cooperación en el cuidado personal de tales hijos, realizando los actos cotidianos que son propios de la dinámica familiar doméstica, con la posibilidad –prevista por ley– de adoptar decisiones en situaciones urgentes en las que se requiere de una inmediata intervención (Art. 673 del C.C.C).

En ese orden de ideas, se ha señalado que “El Código Civil y Comercial ha introducido normas que buscan cooperar para que estos núcleos lleven a cabo adecuadamente su función de cuidado y educación de los niños que habitan en el hogar y, de este modo, hacer efectiva la protección de la infancia y adolescencia proclamada en la Convención sobre los Derechos del Niño. Las normas introducidas envían un mensaje que contribuye para que los progenitores afines cumplan con su responsabilidad en el marco de un apoyo compartido que nace de la vida en común”.[28]

IV. Las normas del Código Civil y Comercial

El Código unificado ha dedicado el Capítulo 7 del Título VII del Libro Segundo a la consideración de la figura del progenitor afín, puntualmente, en los artículos 672 al 676. Allí, luego de conceptualizarlo en su función (Art. 672), hace expresa alusión a los deberes que le asisten como tal y, entre ellos, uno de carácter alimentario (Art. 676).

En síntesis, el progenitor afín adquiere relevancia para la normativa vigente a partir de dos presupuestos fácticos: a) la existencia de hijos ajenos nacidos de una relación anterior de su cónyuge o conviviente, y b) el matrimonio o la convivencia del progenitor de estos hijos con un tercero con el que no se tiene vínculos de sangre (consanguinidad).

Tal como viene exponiéndose, la incorporación de un nuevo integrante a la familia del niño o adolescente por elección de su progenitor/a brinda la posibilidad de sumar una persona más como encargada de su cuidado. Va de suyo que, para que esta variable “sume” en esa difícil tarea, debe existir una necesaria coordinación entre los miembros adultos que la llevan a cabo. De lo contrario, la mentada sumatoria se convertiría, lamentablemente, en un obstáculo, que es lo que debe evitarse.

El artículo 673 alude concretamente al deber de cooperación llamado a cumplir por parte del progenitor afín, describiendo actos que hacen a la convivencia cotidiana que inevitablemente deben realizarse en el ámbito familiar –cualquiera sea su forma de constitución– que influyen y contribuyen en la formación del niño o adolescente que lo integra. Va de suyo que la enunciación realizada por el Código tiene un carácter genérico y que, sin duda, resulta comprensiva de la gran variedad de funciones y labores que puede desarrollar el progenitor afín para colaborar y complementar el difícil ejercicio de la responsabilidad parental que compete a su cónyuge o conviviente.

La norma también prevé, haciendo una real lectura de la práctica familiar diaria, la aparición de desavenencias o desacuerdos entre el padre/madre del niño y su cónyuge o conviviente al momento de establecer criterios o lineamientos para la realización de actividades o acciones puntuales, que hacen al cuidado y educación del niño o adolescente. En esos casos y evidenciando que la figura del afín es esencialmente “complementaria”, establece la prevalencia del criterio del padre biológico (progenitor) quien es el que ejerce efectivamente el rol principal en el cuidado y la crianza de los hijos.

El lugar otorgado por la ley al cónyuge o compañero del progenitor que convive con el hijo, es dado desde su rol de diferente, de apoyo a la función parental y no puede originar conflictos familiares que, a su vez, provoque confusiones en el niño o adolescente, restando autoridad a la decisión de los padres. La idea del reconocimiento surge con una intención distinta, “El Código clarifica el lugar del progenitor afín: el nuevo cónyuge o conviviente del progenitor no es una figura sustituta capaz de lesionar la autoridad e identidad parental, sino que es una figura de referencia distinta. …la vida en común puede gestar lazos y afectos profundos que forman parte del derecho a la identidad de un niño o adolescente en su faz dinámica y exige preservación”.[29]

Por supuesto que la casuística colocará al Juez en la difícil tarea de decidir y resolver en situaciones puntuales en las que la enunciación genérica de la norma resultará insuficiente por haber sido superada, requiriéndose de acciones distintas –intervenciones jurisdiccionales “creativas”, tal vez– que permitan idear una posible solución justa al caso planteado a través, obviamente, de una decisión razonablemente fundada (Art. 3° del Cód. Civ. y Com.).

A continuación, el Código Civil y Comercial, teniendo en miras las dificultades que pueden presentarse en la coordinación de funciones a cargo de esta “triangulación” de sujetos encargados de cumplir tareas atingentes al cuidado personal del niño o adolescente, ha previsto dos supuestos excepcionales diferentes. Por una parte, el artículo 674 refiere a la posibilidad de una delegación del ejercicio parental en el padre afín, para el caso de que el progenitor titular de tal responsabilidad, se encontrase transitoriamente imposibilitado de cumplirlo. “Se trata de un supuesto en el cual la delegación es voluntaria, aunque fundada en específicas razones, de carácter ciertamente transitorio y puntual, destinada a cubrir una circunstancial imposibilidad en el ejercicio”.[30]

Así, el supuesto legal del Art. 674 se aplica al caso de que el progenitor del niño o adolescente que tiene a cargo su cuidado personal, no pudiera ejercitar dicha tarea por las razones que allí enumera (viaje, enfermedad o incapacidad transitoria), requiriéndose, además, que en la hipótesis de que el niño cuente con dos progenitores, el otro progenitor no conviviente, también se encuentre imposibilitado de ejercerla, o bien, en el peor de los casos, que no sea conveniente su ejercicio para el niño. Se ha previsto expresamente para estos supuestos la homologación judicial, que podría ser suplida por un acuerdo dispuesto por ambos padres del niño, pero que debe revestir la calidad de fehaciente (Art. 674 in fine).

Por su parte, el artículo 675 también alude a un supuesto de ejercicio conjunto de la responsabilidad parental con el progenitor afín, pero en este caso la situación está motivada por razones de muerte, ausencia o incapacidad del progenitor, esto es, circunstancias involuntarias –distintas de las del Art. 674– que facultan al otro progenitor a asumir tal ejercicio con su cónyuge o conviviente. De la particular gravedad de la situación es que entendió el legislador la conveniencia de establecer aquí el momento de extinción de los efectos del acuerdo realizado en tal sentido, entre el progenitor y el afín conviviente.

Finalmente, el artículo 676 prescribe la obligación alimentaria de carácter subsidiario a cargo del progenitor afín, que sólo tiene vigencia a falta de parientes consanguíneos o cuando éstos no tienen recursos.

Si bien el Código Civil establecía tal obligación alimentaria, ésta se circunscribía a la relación entre un cónyuge y los hijos del otro, con lo cual estaba condicionada a la existencia de un vínculo matrimonial entre el progenitor de los hijos y el padre afín, y también para el caso de que no hubiese parientes consanguíneos o éstos fueran carentes de recursos. La actual norma contempla esta obligación en forma extensiva al conviviente del progenitor a cargo de los hijos, aun cuando entre ellos no exista parentesco por afinidad, pues esta previsión se funda en el principio de solidaridad familiar.

Las particularidades que la legislación trae respecto de esta obligación alimentaria se relacionan con su cese, previsto para los casos de disolución del vínculo conyugal o ruptura de la convivencia, encontrándose, por ende, sometida a una condición resolutoria.

Sin embargo, continúa previendo la norma del mencionado artículo, que si el cambio de situación provocado con la mentada ruptura, ocasionara un grave daño al niño o adolescente y el cónyuge o conviviente (progenitor afín) asumió durante la vida en común el sustento del hijo del otro, puede fijarse una cuota –esta vez– de carácter asistencial a su cargo.

Es decir, se supedita la acción de alimentos en contra del progenitor afín a que el cambio de situación produzca un grave daño en la persona del niño o adolescente alimentado, supuesto fáctico éste que deberá ser valorado por el órgano jurisdiccional al momento de su incoación y que, sin duda, también se realizará de modo diferente en cada caso, de acuerdo a las particularidades que presente.

Queda dispuesto así a la labor judicial la determinación del grave daño, el quantum de dicha cuota alimentaria y su duración en el tiempo, extremos éstos sobre los cuales –una vez más– el ordenamiento legal no brinda parámetros.

Y lógicamente, en la vida de un niño o adolescente, diversas serían las situaciones –por ende, difíciles de catalogar en su gran mayoría– que pudieran provocarle un daño, las que, además, no siempre sería factible de encuadrar en la acepción lata de daño resarcible pero que, no obstante, sí deberían ser consideradas como disvaliosas. Con lo cual, tales circunstancias ameritan una valoración jurisdiccional especial, a los fines de la fijación de la cuota alimentaria referida a cargo de su progenitor afín.

V. Conclusión

La acotada regulación de la figura del progenitor afín en el Código Civil y Comercial pone de resalto, una vez más, la confianza depositada por el legislador en la tarea del Juez, en quien delega la resolución de la universalidad de situaciones que pueden generarse a partir de la dinámica de estas nuevas formas familiares modernas.

No obstante, lo realmente destacable de esta reforma es la nueva mirada puesta sobre la familia, que toma en cuenta que en su conformación real prima un único dato sensible: el afecto familiar, que es el que verdaderamente la aglutina y conforma, y que merece un reconocimiento y ordenación.

El hecho mismo de ser padres, comportarse como tales en relación a nuestros niños o adolescentes tiene que ver con ese sentimiento, esa actitud de acompañamiento. El papel que juegan los progenitores afines enriquece la misión de los progenitores biológicos o adoptivos y resulta meritorio que la legislación moderna lo contemple explícitamente, facilitando la tarea de los operadores del derecho. Pues, tal como se dijo “ya se comienza a hablar del “parentesco social afectivo”, para reflejar la relación que surge entre personas que, sin ser parientes, se comportan entre ellos a modo y semejanza; se ha producido, entonces, lo que ha dado en llamarse “desencarnación”, o sea, el debilitamiento del elemento carnal o biológico en beneficio del elemento psicológico y afectivo”.[31]

Baste entonces la reflexión final en las palabras del célebre Jaime Barylko,[32] “Nosotros, queridos padres, somos piezas de ese sistema… somos padres, porque si bien ignoramos qué quiere el sistema que nos mueve mientras lo movemos, aún conservamos un sueño, un ferviente deseo ligado a una profunda necesidad, la de amarnos, la de cultivar hijos y amarlos, la de ser familia, unos para otros, unos de otros, unos con otros. …Eso nos hace padres. Y nos hace queridos”.