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2. Kapitel Due Diligence › A. Funktion und Überblick

A. Funktion und Überblick

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Bei jedem Unternehmenskauf muss der Käufer eine gründliche Untersuchung der wirtschaftlichen und rechtlichen Gegebenheiten des Zielunternehmens durchführen (Due Diligence).[1] Der Begriff Due Diligence stammt aus dem anglo-amerikanischen Rechtskreis. Wörtlich übersetzt bedeutet er „erforderliche Sorgfalt“ und umschreibt mithin einen Verhaltensmaßstab und nicht eine Tätigkeit.[2] Im anglo-amerikanischen Recht ist die Due Diligence kein speziell unternehmenskaufrechtliches, sondern ein allgemein privatrechtliches Prinzip und hängt eng mit dem dort im Kaufrecht vorherrschenden „caveat emptor“-Grundsatz zusammen.[3] Hiernach muss der Käufer auf vertragliche Regelungen bestehen, wenn der Verkäufer für bestimmte Eigenschaften des Kaufobjekts einstehen soll. Der Käufer ist somit zur sorgfältigen Prüfung des Kaufgegenstandes gezwungen, da der Verkäufer keine Verpflichtung hat, ihn auf etwaige Mängel hinzuweisen.[4] Die Durchführung einer Due Diligence ist zwar nicht unmittelbar einklagbar, sie dient jedoch als präventives Instrument, das Haftungsgefahren für die Unternehmensorgane vereitelt.[5] Die zentralen Haftungsnormen in diesem Zusammenhang sind § 43 GmbHG und § 93 Abs. 1 S. 2 AktG, der entsprechend für GmbH-Geschäftsführer gilt.[6]

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Die Due Diligence hat vor allem folgende Funktionen:[7]

–	Beschaffung und Verifizierung von Informationen über das Zielunternehmen,
–	Wertermittlung des Zielunternehmens und Ermittlung der Grundlagen für die Bemessung des Kaufpreises,
–	Feststellung von Käuferrisiken,
–	Ausarbeitung eines Gewährleistungsregimes für den konkreten Fall,[8]
–	Dokumentation der relevanten Unterlagen und Informationen über das Zielunternehmen zur Beweissicherung und Streitvermeidung.

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Für den Ablauf einer Due Diligence gibt es standardisierte Verfahren, die vor allem anhand erprobter Checklisten durchgeführt werden.[9] Jedoch ist zu beachten, dass die Art und Weise einer Due Diligence von den Umständen des Einzelfalls abhängt.[10] Jeder Unternehmenskauf ist anders gelagert und verlangt unterschiedliche Prüfungsschwerpunkte. So stehen bei einem Asset Deal häufig andere Fragen im Vordergrund als bei einem Share Deal. Bei der Anwendung von Checklisten, so sinnvoll und hilfreich diese auch sein mögen, ist daher immer der konkrete Fall im Auge zu behalten.

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Die Due Diligence ist insbesondere bei größeren Transaktionen arbeits- und kostenintensiv. Daher sind eine effektive Vorbereitung und Planung erforderlich, die eine zügige Durchführung ermöglichen. Schon bei der Vorbereitung muss eine Eingrenzung der Untersuchungsschwerpunkte vorgenommen werden.[11]

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Der Käufer setzt im Rahmen der Due Diligence regelmäßig sowohl eigene Mitarbeiter als auch externe Berater wie Wirtschaftsprüfer, Steuerberater, Rechtsanwälte und Techniker ein, welche die Untersuchungen vor Ort durchführen. Seitens des Verkäufers kann auch auf „Clean Teams“ zurückgegriffen werden. Dabei werden die wettbewerbsrelevanten Informationen nur ihren Mitgliedern zur Verfügung gestellt und für den Interessenten in genereller und anonymisierter Form aufbereitet.[12] Fachkundiger Rat kann auch in einer Fairness Opinion bestehen, bei der eine sachverständige Aussage darüber eingeholt wird, ob der bisher ermittelte Kaufpreis des Zielunternehmens finanziell angemessen ist.[13] Üblich ist es, einen Data Room einzurichten, in dem Unterlagen eingesehen werden können.[14] Möchte der Verkäufer seine Veräußerungsabsicht im eigenen Unternehmen geheim halten, so kann der Data Room auch an neutraler Stelle (z.B. bei Beratern) oder auf elektronischem Wege mithilfe des Internets installiert werden. Nach Abschluss der Prüfung und Auswertung der Informationen und Unterlagen informiert der Due Diligence-Bericht[15] den Käufer über die gewonnenen Erkenntnisse. Zwar ist regelmäßig auch der Verkäufer hieran interessiert; eine Weitergabe des DD-Reports an ihn ist jedoch unüblich und auch nicht anzuraten. Hiergegen spricht das Interesse des Käufers an einem aus dem Report abgeleiteten Gewährleistungsregime, wobei der Käufer vermeiden muss, dass ihm der Verkäufer später die Kenntnis bestimmter Umstände unter Hinweis auf den DD-Report vorhält. Darüber hinaus werden auch die Autoren des Reports streng darauf achten, dass ihre Erkenntnisse nur ihrem Auftraggeber zugänglich gemacht werden; denn Dritten gegenüber wollen sie hierfür in der Regel keine Haftung übernehmen. Ausnahmen bestätigen auch hier die Regel. Soweit eine Due Diligence aus tatsächlichen Gründen vor der Transaktion nicht möglich ist, ist dringend anzuraten, eine Post-Acquisition-Due Diligence zu vereinbaren und durchzuführen.[16]

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Auf der Verkäuferseite führt eine bevorstehende Due Diligence-Prüfung stets zu ausgeprägter Betriebsamkeit; denn die unternehmensrelevanten Daten müssen aufbereitet und für die Prüfung zusammengestellt werden. Häufig werden hierbei Lücken in der Dokumentation oder das Fehlen behördlicher Genehmigungen entdeckt. Was „immer so gehandhabt“ wurde, stellt sich plötzlich als einer Prüfung nicht standhaltend heraus und muss nachgebessert werden. Der Verkäufer tut gut daran, sich intensiv vorzubereiten und hierbei fachkundig beraten zu lassen.

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Im Wesentlichen lassen sich fünf Arten der Due Diligence unterscheiden:[17]

–	Recht (Legal),
–	Umwelt (Environmental),
–	Steuern (Tax),
–	Finanzwirtschaft (Financial),
–	Markt und Wettbewerb (Commercial).