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Einen anerkannten Anwendungsbereich der Zwei-Stufen-Theorie bildet die Nutzung öffentlicher Einrichtungen, die in der Vorlesung zum Kommunalrecht ausführlicher behandelt wird[24]. Besteht ein öffentlich-rechtlicher Zulassungsanspruch auf Benutzung der Einrichtung (zB nach § 12 Abs. 1 BbgKVerf), dann sind zwei Stufen zu unterscheiden, auf denen die Frage der Rechtsnatur relevant wird: Auf der ersten Stufe entscheidet sich das „Ob“, also des Zugangs zur Einrichtung; dieser Anspruch ist immer öffentlich-rechtlicher Natur. Auf der zweiten Stufe des „Wie“ – der konkreten Ausgestaltung des Benutzungsverhältnisses – hat der Träger der Einrichtung regelmäßig die Wahl zwischen einer privatrechtlichen oder öffentlich-rechtlichen Ausgestaltung[25]. Mit Hilfe von Indizien ist die Ausgestaltung des Benutzungsverhältnisses zu bestimmen (s.o. Rn 41). Insbes. erfolgt eine öffentlich-rechtliche Ausgestaltung des Benutzungsverhältnisses typischerweise durch Satzung, eine privatrechtliche hingegen durch Allgemeine Geschäftsbedingungen.

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Kein Wahlrecht der Kommune hinsichtlich des Benutzungsverhältnisses besteht jedoch dann, wenn die Einrichtung eine privatrechtliche Organisationsform aufweist (zB Schwimmbad als GmbH). In solchen Konstellationen ist auch das Benutzungsverhältnis zwingend dem Privatrecht zuzuordnen; die Rechtsordnung gestattet hier keine Rückkehr zum öffentlichen Recht. Gleichwohl bleibt auch in solchen Konstellationen der Zugangsanspruch (und damit das „Ob“) im öffentlichen Recht verhaftet. Er ist auch hier gegen die Gemeinde gerichtet, verwandelt sich jedoch in einen Verschaffungsanspruch: Denn bei einer rechtlichen Verselbstständigung der Einrichtung – das Gleiche gilt insoweit für eine Verselbstständigung in öffentlich-rechtlicher Form (s.o. Rn 139 ff) – entsteht ein Dreiecksverhältnis zwischen Gemeinde, Bürger und der rechtlich selbstständigen Einrichtung. Gegenüber dieser (im Beispielsfall gegenüber der Schwimmbad GmbH) dürfte die Gemeinde nur dann hoheitlich tätig werden, wenn sie gesetzlich dazu ermächtigt wäre. Da dies typischerweise aber nicht der Fall ist, muss sie in sonstiger Weise auf die rechtlich selbstständige Einrichtung einwirken. Darauf ist der besagte Verschaffungsanspruch ausgerichtet[26].