Читать книгу Entre la legítima defensa y la venganza - Yesid Reyes Alvarado - Страница 9

De acuerdo con la opinión más generalizada, la necesidad de la defensa hace referencia a que la conducta reactiva sea la requerida para repeler la agresión, sin generar un riesgo inmediato para los propios bienes⁴⁶. Una noción como esta lleva a centrar el análisis en la valoración de la conducta sin limitarla a los medios utilizados, permite efectuar un análisis sobre su idoneidad⁴⁷ para repeler la agresión, y evita que quien se defiende pueda quedar expuesto a riesgos para sus bienes jurídicos como consecuencia de su reacción.

Frente a la amplitud del concepto de necesidad, cabe preguntarse si hay un espacio para introducir como elemento autónomo de la legítima defensa el de la proporcionalidad –como ocurre en la normatividad colombiana⁴⁸– o si este resulta superfluo, como parece desprenderse de las legislaciones penales de países como Alemania y España. En la doctrina alemana, por ejemplo, esa limitación de la defensa frente a “agresiones totalmente insignificantes” no se considera como un problema de necesidad de la defensa, sino como parte de las “restricciones ético-sociales”⁴⁹ a la legítima defensa⁵⁰.

Para resolver este dilema se ha propuesto reducir el requisito de la proporcionalidad a la comparación entre los bienes jurídicos que entran en conflicto; esta postura presenta como ventajas su compatibilidad con las teorías que ven en la protección individual y la prevalencia del derecho el fundamento de la legítima defensa⁵¹, y la posibilidad de negarla cuando se presenta una extrema desproporción entre los bienes jurídicos involucrados⁵². Su principal problema radica en que obligaría a las víctimas a tolerar cualquier ataque injusto a sus bienes jurídicos cuando la única forma de defenderlos sea lesionando bienes de mayor valor en cabeza del agresor; por esta vía el atacante quedaría en una situación privilegiada para emprender su agresión ilegítima, en detrimento de la posición y los derechos de la víctima⁵³.

Para superar estos inconvenientes se puede optar por replantear el fundamento de la legítima defensa, como señala Hernán Darío Orozco en el comentario que hace parte de este libro⁵⁴. A partir de una fundamentación interpersonal de ella⁵⁵, se sostiene que el agresor debe “asumir los costos de la medida defensiva del agredido para defender su ámbito de libertad”⁵⁶, y se afirma que la reacción estaría limitada por el principio de solidaridad mínima que impide “afectar de manera grave la salud o la vida del agresor para defender bienes de poca importancia”⁵⁷.

Otra alternativa para intentar armonizar los conceptos de necesidad y proporcionalidad que emplea la legislación penal colombiana al definir la legítima defensa sería la de entender el primero de forma abstracta, esto es, interpretando la necesidad como aquella situación que ameritaría una reacción; por su parte, la noción de proporcionalidad se correspondería con una comprensión concreta de necesidad, es decir, se entendería como aquella conducta requerida para repeler la agresión sin exponer la incolumidad de los propios bienes jurídicos⁵⁸. Esta diferenciación entre los conceptos de necesidad y proporcionalidad permitiría negar aquella en los casos de extrema desproporción entre los bienes jurídicos involucrados (por falta de necesidad abstracta), y rechazar esta cuando la conducta reactiva supera la requerida para repeler la agresión (por falta de necesidad concreta). Las consecuencias prácticas que de ello se derivarían son la posibilidad de descartar la existencia de una legítima defensa cuando no hay necesidad abstracta de defenderse (los casos que la doctrina califica como de extrema desproporción) y la opción de reconocer un exceso intensivo (con la consiguiente reducción punitiva) para los casos en que la reacción resulte desproporcionada frente a la agresión.