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III. Rechtsfolge

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1. Als Rechtsfolge ergibt sich aus Art. 6 nur die Nichtanwendung der jeweiligen ausländischen Bestimmung. Das ausländische Recht bleibt im Übrigen anwendbar, dh die Nichtanwendung beschränkt sich isoliert auf die Norm, die das unerträgliche Ergebnis herbeiführt.

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2. Ergeben sich durch die Nichtanwendung keine regelungsbedürftigen Lücken, so bewendet es hierbei. Das berufene ausländische Recht findet im Übrigen Anwendung.

Der Cuban Democracy Act 1992 (sog Helms-Burton-Gesetz) verbietet die Lieferung US-amerikanischer Waren über Mittelsleute an Abnehmer in Cuba. Verkauft ein New Yorker Hersteller Waren an einen deutschen Zwischenhändler, der diese Waren nach Cuba weiterliefern soll, und ist für den Kaufvertrag die Geltung des Rechts von New York vereinbart, so wäre dieses Verbot Teil des Vertragsstatuts. Das Verbot verstößt jedoch gegen den deutschen ordre public (Art. 5 Abs. 1 der EG-Verordnung v. 22.11.1996 Nr 2271/96 verbietet sogar die Befolgung). Der Kaufvertrag untersteht weiter dem Recht von New York; das Verbot kann außer Anwendung bleiben, ohne dass eine Regelungslücke eintritt.

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3. Häufiger wird das anwendbare Recht durch die Streichung einer ordre public-widrigen Bestimmung unvollständig. Die entstandene Lücke wird in diesem Fall so schonend wie möglich in Anlehnung an das fremde Recht in seinem mit dem ordre public vereinbaren Restbestand geschlossen, wenn dies möglich ist.[16] Dazu kann auch eine Lückenfüllung durch modifizierte Anwendung der Rechtsgedanken des fremden Rechts in Betracht kommen. Es ist dann eine Lösung zu suchen, die den Prinzipien des fremden Rechts unter Aussparung der nicht anwendbaren Norm entspricht.[17] Dabei kann auch auf Rechtsprinzipien derselben Rechtsfamilie zurückgegriffen werden.

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4. Nur wenn eine solche Lückenfüllung nicht gelingt oder der Verstoß gegen den deutschen ordre public gerade im Fehlen einer nach Grundsätzen des deutschen Rechts erforderlichen Regelung besteht bzw wenn auch die Anwendung des Restbestandes der fremden Rechtsordnung gegen den ordre public verstieße,[18] kommt als ultima ratio die Anwendung deutschen Rechts als Ersatzrecht in Betracht.[19] Auch in diesem Fall ist jedoch die Anwendung deutschen Rechts auf die zu schließende Lücke zu begrenzen und wirkt nicht weiter als unbedingt notwendig.[20]

Eine ausdrückliche Kodifikation dieses Prinzips enthielt Art. 17 Abs. 1 S. 2 aF und in ähnlicher Weise Art. 10 Rom III-VO: Sieht ein anwendbares Scheidungsstatut keine Möglichkeit zur Ehescheidung vor, so lässt sich nicht durch Lückenfüllung eine solche entwickeln; hier hilft nur die Anwendung der lex fori. Beide Normen regeln einen kodifizierten bzw speziellen ordre public-Vorbehalt und treten neben den allgemeinen ordre public-Vorbehalt

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