Читать книгу La Acción de cobertura del déficit concursal (art. 172 bis LC) - Abel Joan Sala Sanjuán - Страница 10

Previo a abordar el estudio en su conjunto, se nos antoja conveniente, siquiera con carácter sumario, establecer la genealogía primaria de la acción que será objeto de estudio. Y, en ese sentido, es menester fijar nuestra atención, antes de nada, en el Derecho concursal francés.

El antecedente prelegislativo en nuestro país de la acción de cobertura del déficit que finalmente se codificó en el art. 172.3 LC, en su redacción original, se encuentra en el art. 213.2 de la Propuesta de Anteproyecto de Ley Concursal de 1995, de la que hablaremos luego con más detalle. Pero lo cierto es que la responsabilidad civil que el profesor ROJO plasmó en ese art. 213.2 se inspiró, antes, en l’action en comblement du passif7) del ordenamiento jurídico francés (art. 99 de la Loi n.º 67-563 du 13 juillet 1967 [JORF du 14 juillet]; actualmente, sin embargo, contenida en el art. L651-2 del Code de Commerce). Idéntica, en términos generales, a la acción de responsabilidad contenida en el ordenamiento jurídico belga8).

Repárese en que la alusión a l’action en comblement du passif es meramente circunstancial en este estudio. Conviene citarla en la medida en que ha sido la fuente de inspiración de la acción de cobertura del déficit española, pero no se pretende su análisis ni tampoco el escrutinio de la doctrina francesa que la ha interpretado. La investigación que se desarrolla en este trabajo se circunscribe al Derecho español y no anhela convertirse en un ejercicio de derecho comparado.

Pues bien, la primera manifestación de esta acción de responsabilidad tuvo lugar en 1967 en el ordenamiento francés, contenida en la Loi n.º 67-563 du 13 juillet, sur le Reglement Judiciare, la Liquidation des Biens, la Faillete Personelle et les Banqueroutes. Hasta entonces, la única posibilidad de actuar civilmente contra los administradores de las sociedades era hacerlo por medio de las tradicionales acciones societarias de responsabilidad. La acción se plasmó en su art. 99, cuyo texto, traducido al español, rezaba de la siguiente manera:

«Art. 99.–Cuando el concurso o la liquidación de los bienes de una persona jurídica revelan una insuficiencia de activos, el tribunal puede decidir, a petición del síndico, o incluso de oficio, que las deudas se sufragarán, total o parcialmente, con o sin solidaridad, por todos los administradores, de derecho o de hecho, aparentes u ocultos, remunerados o no, o por algunos de ellos.

La acción prescribirá a los tres años contados a partir del cierre definitivo de los créditos. En caso de resolución o anulación del convenio, la prescripción, suspendida durante la pendencia del convenio, comienza a correr nuevamente. Sin embargo, el síndico dispondrá, para ejercitar la acción, de un nuevo plazo que, en ningún caso, puede ser inferior a un año.

Para exonerarse de esta responsabilidad, los administradores implicados deben probar que han actuado diligentemente en la gestión de la sociedad»9).

El citado artículo fue derogado por la Loi n.º 85-98 du 25 janvier 1985. Aunque, con posterioridad, dicha acción se plasmó, con un texto similar, aunque levemente modificado, en el art. L624-3 del Code de Commerce de 2000 (Partie Législative Annexe à l’Ordonnance n.º 2000-912 du 18 septembre 2000). Actualmente, sin embargo, se contiene en el art. L651-2 del mismo texto legal. Se trata de un precepto creado por la Loi n.º 2005-845 (JORF du 27 juillet) de Sauvegarde des Entreprises. Luego modificado, primero, por la Ordonnance n° 2008-1345 du 18 décembre 2008 (art. 131); más tarde, por la Ordonnance n.º 2010-1512 du 9 décembre 2010 (art. 6), que introdujo la responsabilidad del “empresario individual” o autónomo («entrepreneur individuel»); y, por último, por la LOI n.º 2016-1691 du décembre 2016 (art. 146), que incorporó, a través del último inciso del primer párrafo, una nueva exoneración («Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société, sa responsabilité au titre de l'insuffisance d'actif ne peut être engagée»). El texto vigente del art. L651-2 C.Commerce, traducido al español, es el siguiente10):

«Art. L.651-2: Cuando un procedimiento de liquidación judicial de una persona jurídica pusiera de manifiesto una insuficiencia de activo, el Tribunal podrá decidir, en caso de que una falta de gestión haya contribuido a generar esta insuficiencia de activo, que los créditos de la persona jurídica sean sufragados, en su totalidad o en parte, por todos o algunos de los dirigentes de hecho o de derecho responsables directa o indirectamente de dicha falta. Si hubiera varios dirigentes, el Tribunal podrá declararlos solidariamente responsables, mediante resolución motivada. No cabrá, sin embargo, el ejercicio de esta responsabilidad por la insuficiencia de activos en caso de mera negligencia del administrador de derecho o de hecho en la gestión de la sociedad.

Cuando se haya abierto el procedimiento de liquidación judicial o se haya dictado la liquidación judicial por la actividad de un empresario individual de responsabilidad limitada a la que se asignase un patrimonio, el Tribunal podrá condenar a dicho empresario, en las mismas condiciones, a pagar la totalidad o una parte de la insuficiencia de activo. El importe a su cargo se imputará a su patrimonio no asignado.

La acción prescribirá a los tres años contados a partir de la resolución de aprobación de la liquidación judicial.

Las cantidades pagadas por los dirigentes o el empresario individual de responsabilidad limitada entrarán en el patrimonio del deudor. Estas cantidades se repartirán al prorrateo entre todos los acreedores. Los dirigentes o el empresario individual de responsabilidad limitada no podrán participar en los repartos hasta no haber pagado las cantidades a las que hayan sido condenados»11).

No son, el francés y el belga, los únicos ordenamientos jurídicos que contemplan un régimen específico sobre responsabilidad civil por el déficit concursal. En Uruguay, por ejemplo, el segundo párrafo del art. 201.4) de la Ley n.º 18.387 de concurso y reorganización empresarial contempla una tipología de acción de cobertura muy similar a la española; aunque no circunscrita únicamente a los supuestos de liquidación, pues el importe de la condena puede destinarse al pago de la parte condonada (quita) en el convenio y, en caso de sobrante, al pago anticipado de los últimos plazos sometidos a espera (art. 203).

El modelo británico es otra muestra paradigmática. La Insolvency Act de 1986 recoge en su articulado una responsabilidad por wrongful trading (S. 214) que, en lo sustantivo, se aplica a supuestos en los que una conducta meramente negligente ha provocado la agravación del déficit de la sociedad en perjuicio de los acreedores; marginando, en consecuencia, comportamientos fraudulentos que se someten al régimen de responsabilidad por fraudulent trading (S. 213).

Otro referente similar en nuestro entorno lo podíamos encontrar en la regulación previgente en el ordenamiento portugués (arts. 126-A, -B y -C del Código dos Procesos Especiais de Recuperaçao da Empresa e de Falencia de 1993). Actualmente, una previsión de responsabilidad sobre el déficit, aunque de carácter indemnizatorio y con una regulación extraordinariamente parca, se encuentra en el Código da insolvência e da recuperaçao de empresas. Conforme a su art. 189.2.e), la sentença de qualificaçao «debe» (carácter imperativo) condenar solidariamente a las personas afectadas por la calificación a indemnizar a los acreedores del deudor por el importe de los créditos no satisfechos.

Otros ordenamientos, sin embargo, se limitan a consentir, en el seno del procedimiento concursal, el ejercicio de las correspondientes acciones de responsabilidad. En Italia, por ejemplo, el sistema concursal no prevé un régimen jurídico específico de responsabilidad, sino que se remite al de responsabilidad societaria, cuyas acciones contra los administradores o miembros del órgano de control deben ejercitarse por el curatore o el commissario liquidatore, previa autorización judicial y habiendo consultado antes al comitato dei creditori (art. 255 del Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza n.º 14/201912) y art. 2.394 bis del Codice Civile). Parejos son los casos de Perú (art. 83.2 de la Ley General del Sistema Concursal) o Brasil (arts. 76 y 82 de la Ley de Brasil núm. 11.101, de 9 de febrero de 2005), por citar algún ejemplo adicional ajeno al entorno europeo13).