Читать книгу La Acción de cobertura del déficit concursal (art. 172 bis LC) - Abel Joan Sala Sanjuán - Страница 7

Constituye un hecho indubitado que el Derecho concursal en España se encuentra desde hace una década en un proceso evolutivo de constante adaptación –forzosa, si se nos permite la puntualización– como consecuencia de la complicada situación económica que, desde finales de 2007, ha puesto a prueba el frágil tejido empresarial de nuestro país y las instituciones jurídico-económicas que ordenan su actividad; con especial incidencia en la parcheada Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (en adelante, “LC”), en vigor desde el 1 de septiembre de 2004, de acuerdo con su Disposición final trigésima quinta.

La gran recesión a la que nos hemos referido ha venido sometiendo recurrentemente las inmaduras instituciones jurídicas, de la entonces recién estrenada normativa concursal, a las más exigentes pruebas de estrés. Desde entonces, el legislador ha tratado de acomodar, a distinto nivel y con consecuencias no siempre satisfactorias, la normativa concursal a la coyuntura económica y empresarial de cada momento, bien incorporando nuevos elementos y procesos extrajudiciales, bien reconfigurando las instituciones concursales que se habían retratado más ineficientes. La prueba más evidente de estos ajustes, a menudo improvisados, es el importante número de reformas que ha experimentado la LC1).

Si a ello le sumamos la intensa experiencia, no siempre homogénea, acumulada por los tribunales en esta disciplina y que se encuentra incipiente un Proyecto de refundición de la LC2) –que, por su propia definición, aclara, consolida y armoniza, pero no innova–, fácilmente llegaremos a la conclusión de que nos encontramos en un momento en el que es necesario o, cuando menos, conveniente, replantearnos la configuración jurídica de diversas instituciones existentes en la materia y su heterogénea aplicación por los tribunales.

Por su extraordinaria relevancia y por su compleja ordenación, la que nos proponemos abordar en este estudio es la que se refiere a la acción de cobertura del déficit concursal del vigente art. 172 bis LC (antes, art. 172.3 LC en su redacción original) a la que pueden ser condenados los diversos sujetos eventualmente afectados por la calificación culpable del concurso en caso de que se abra la fase de liquidación y se constate la insuficiencia patrimonial para atender la totalidad del pasivo acreditado. Una acción de responsabilidad civil, no prevista en las anteriores regulaciones sobre quiebra y suspensión de pagos, que pone el foco sobre la conducta de los gestores de la sociedad, principalmente, en los momentos previos a la insolvencia –situación especialmente delicada para ellos, sobre todo, cuando la insolvencia es objetivamente previsible–, pero también durante la tramitación del propio concurso de acreedores.

Esta acción, la de cobertura del déficit concursal, permite al juez del concurso, a petición de la administración concursal o del Ministerio Fiscal, condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, a los apoderados generales y a los socios de una persona jurídica en concurso, a atender, total o parcialmente, el déficit resultante tras la liquidación de la masa activa del concurso; en la medida en que la conducta que hubiera determinado la calificación culpable hubiera generado o agravado con dolo o culpa grave la insolvencia del deudor. El art. 172 bis LC es un instrumento jurídico ciertamente riguroso, complejo y funcional que brinda a los tribunales la posibilidad de atribuir a los gestores de la sociedad concursada determinadas consecuencias jurídicas, de naturaleza estrictamente patrimonial3), como consecuencia del desarrollo de específicas conductas ilícitas realizadas en el marco de una sociedad en crisis; y lo hace con carácter adicional a soluciones tradicionales de orden indemnizatorio y junto a otra categoría de sanciones vinculadas a la calificación del concurso como culpable, como serían, entre otras, la inhabilitación o la pérdida de derechos tenidos como acreedores.

La acción de cobertura del déficit concursal consigue, de este modo, que se produzcan dos efectos simultáneos y perfectamente compatibles entre sí que, dicho sea de paso, no desvirtúan su naturaleza sancionadora, como tendremos ocasión de desarrollar. De un lado, sancionar a los administradores y liquidadores, de derecho o de hecho, y a los apoderados generales4), que hayan generado o agravado la insolvencia del deudor por medio de actos u omisiones dolosos o gravemente culposos; así como a los socios que se hubiesen negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles frustrando, así, la consecución de un acuerdo de refinanciación o un acuerdo extrajudicial de pagos5). Y, de otro lado, aprovechando la imposición de esta condena pecuniaria, cubrir total o parcialmente el déficit concursal integrando el importe obtenido a través de la ejecución de la sentencia de calificación en la masa activa del concurso; lo que implica incrementar indirectamente la satisfacción previsible de los acreedores. Siempre que concurran, además, los restantes presupuestos que configuran su régimen jurídico: que el concurso se califique finalmente como culpable y que se haya abierto previamente la fase de liquidación.

En cualquier caso, ha de notarse que la responsabilidad configurada en el art. 172 bis LC no pretende, con carácter principal, la satisfacción de los acreedores agraviados por la falta de patrimonio liquidable. Ese es solo el resultado material de aplicar la finalidad general perseguida por la norma: disuadir a los administradores –y al resto de sujetos potencialmente responsables–, mediante la imposición de esta rigurosa sanción, de llevar a cabo conductas que puedan causar o agravar la insolvencia de la sociedad que administran, con independencia de que tales conductas puedan identificarse o no con la infracción de sus deberes de administración diligente y leal. Especialmente en situaciones de crisis y en momentos previos a una eventual insolvencia, momento en el que prima la salvaguarda de los intereses de los acreedores por encima, incluso, del interés social. Y a través de su inhabilitación evitar que, durante un determinado periodo de tiempo, continúen operando en el tráfico mercantil administrando o gestionando otras sociedades.