Читать книгу La Acción de cobertura del déficit concursal (art. 172 bis LC) - Abel Joan Sala Sanjuán - Страница 11

El 26 de junio de 2019 se publicó la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, y por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 (Directiva sobre reestructuración e insolvencia).

Se encuentra en vigor desde el 18 de julio de 2019 y el plazo máximo, por cierto, para la adopción y publicación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la Directiva, y su consecuente aplicación, será el 17 de julio de 2021 (con una prórroga máxima de un año para los EE. MM. que experimenten «especiales dificultades»). Un plazo relativamente corto teniendo en cuenta que se encuentra en fase de proyecto la refundición de la LC y que el panorama parlamentario en España, al tiempo de redacción de estas líneas, es francamente incierto.

Aunque es un texto mucho más amplio, se hace necesaria su mención por la incidencia que, en su caso, pudiera tener sobre la sección de calificación y, en definitiva, sobre la acción de responsabilidad civil objeto de estudio. De todos modos, la eventual implicación de la Directiva debe encararse cum grano salis, pues ésta deja un amplio margen a los EE. MM. para decidir el modo en que transponer ciertas normas y lo apropiado sería, de suyo, esperar a poder examinar los trabajos prelegislativos orientados a la transposición de la Directiva.

A grandes rasgos, la citada Directiva acomete la armonización de tres de los aspectos que más estrecha relación guardan con la insolvencia de las empresas: (i) los marcos de reestructuración preventiva en supuestos de insolvencia inminente para la continuación de la actividad; (ii) la “plena” exoneración de deudas para los empresarios insolventes de buena fe o sobreendeudados (proporcionar una «segunda oportunidad») con interferencia en la eventual inhabilitación; y (iii) la mejora de la eficacia y la reducción de los plazos de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas. Dos de las medidas más novedosas previstas para la consecución de aquellos objetivos son: en primer lugar, la suspensión de las ejecuciones singulares durante cuatro meses para favorecer las negociaciones en el marco de un plan de reestructuración; y, en segundo lugar, el establecimiento de sistemas de «alerta temprana» para detectar tempestivamente las condiciones que podrían conducir a la insolvencia inminente14).

En el texto de la Directiva late, a nuestro juicio, la idea de ofrecer incentivos a la pronta reacción ante una insolvencia inminente en aras de la continuidad de la empresa; o, dicho de otro modo, la idea de “premiar” al empresario diligente que se anticipa a la insolvencia. Habremos de comprobar si un sistema de estímulos positivos (incentivos ex ante) es más efectivo que un sistema disuasorio basado en la imposición de sanciones (ex post).

Si acaso esta apuesta de la UE por el uso de instrumentos preventivos y suasorios como la alerta temprana, la reestructuración preventiva –a la postre, instrumentos que tratan de conjurar una eventual solicitud de concurso– o la injerencia en la inhabilitación, acaba por provocar la hipotética supresión, de facto, de la calificación concursal, es una cuestión que está por ver, al menos, en nuestro ordenamiento jurídico. Desde luego, si nuestro legislador sigue la trayectoria reciente de otros ordenamientos, como el italiano, quién sabe si podríamos acabar acomodando en nuestro sistema concursal un régimen de responsabilidad basado, únicamente, en el mantenimiento de las acciones societarias de responsabilidad, cuando estas, claro, no supongan una distorsión del «interés del concurso»15).

Pero cuesta concebir una hipotética supresión de la calificación concursal cuando, entre otras muchas razones, el art. 19 de la Directiva, por citar un ejemplo, bajo el rótulo de «Obligaciones de los administradores sociales en caso de insolvencia inminente», ordena a los EE. MM. que se cercioren de que, en ese escenario, los administradores (i) tengan presente los intereses de los acreedores, de los tenedores de participaciones (socios) y de otros interesados, (ii) tomen medidas para evitar la insolvencia y (iii) eviten una conducta dolosa o gravemente negligente que ponga en peligro la viabilidad de la empresa16); concreciones, la primera de ellas, del deber de lealtad (art. 227.1LSC) y, las dos restantes, del deber de diligencia objetiva (art. 225.1 LSC), en el marco de una situación de insolvencia inminente. Si la exigencia de este tipo de obligaciones no se acompaña de medidas coercitivas en el ámbito del concurso, parece poco probable que los administradores sociales se avengan, sin más, a su cumplimiento.

Puede decirse, por tanto, que es pronto, sin duda, para sacar conclusiones. Debemos esperar a ver cómo se implementa la Directiva en el ordenamiento jurídico español. Antes de que eso suceda, cualquier consideración al respecto podría resultar un tanto aventurada.