Читать книгу La Acción de cobertura del déficit concursal (art. 172 bis LC) - Abel Joan Sala Sanjuán - Страница 4

1. Sin remontarnos más allá del comienzo de la codificación, será difícil encontrar una etapa tan renovadora en lo que se refiere al contenido del Derecho mercantil como la que se inició, hace más de tres décadas, con el ingreso de España en la Unión Europea. Quizá pueda decirse que la promulgación de los códigos de comercio en el siglo XIX, especialmente del primero de ellos, trajo consigo una situación equivalente para nuestra disciplina. Con todo, y sin entrar ahora en complejos debates de naturaleza histórico-institucional, más atendidos por historiadores del Derecho que por mercantilistas estrictos, parece evidente la intensidad de la renovación normativa producida entre nosotros en el período indicado; renovación, por otra parte, que no puede darse por concluida, a pesar de la paralización del Anteproyecto del Código Mercantil, y como consecuencia, entre otros factores, de la dependencia permanente de nuestro ordenamiento respecto del Derecho de la Unión Europea, así como por la formidable demanda de innovación jurídica e institucional que el tiempo presente reclama y a la que, lógicamente, ha de darse respuesta.

En pocas materias jurídico-mercantiles habrá resultado más profunda la renovación apuntada que en el Derecho concursal. Sin propósito alguno por mi parte de ignorar el relieve de otras disciplinas en su efectiva configuración, solo parece equiparable a este supuesto el cambio continuo experimentado por el Derecho de sociedades. Y esta singular equiparación no ha de detenerse en el aspecto meramente cuantitativo, como si bastara para renovar las disciplinas jurídicas la aportación continua de nuevas y detalladas normas mediante los correspondientes procesos de reforma legislativa. Hay en esa similitud posicional, además, un destacado elemento cualitativo, puesto de relieve en la profundidad de los cambios experimentados en tiempos recientes por el Derecho concursal y el Derecho de sociedades, que han traído consigo una sustancial modificación de los criterios de política jurídica, de política legislativa y también, de manera más específica, la creación de nuevas figuras dentro del particular ámbito de cada disciplina.

Parece evidente, con todo, que las circunstancias propias de la Gran Recesión han otorgado un papel de primera magnitud al Derecho concursal, sin que proceda ahora detenerse en las relevantes modificaciones experimentadas por su texto legislativo de referencia. Es lo cierto que esos cambios, profundos y no siempre bien meditados, han renovado la faz de nuestra disciplina y dejado en su núcleo esencial un conjunto de criterios de difícil encaje en lo que, hasta hace no mucho tiempo, constituía su esencial razón de ser. Buena parte de tales criterios han sobrevivido, si cabe hablar en estos términos, a la crisis económica, ocupando a la vez una destacada posición para el tratamiento de las situaciones futuras de dificultad que afecten a los operadores económicos, al margen, en numerosos supuestos, de toda idea de concursalidad.

Igualmente, relevante es el hecho de que el Derecho concursal, tomando ahora la expresión con cierta holgura, a la vista de la advertida modificación de su contenido, se haya convertido en una suerte de variable jurídica independiente, susceptible de condicionar el entendimiento y la aplicación de otras disciplinas jurídicas. Así sucede, en particular, con el Derecho de sociedades, algunos de cuyos mecanismos y técnicas no solo se ven afectadas por la puesta en práctica de los institutos, tanto concursales como preconcursales, sino que, a la vez, quedan o pueden quedar plenamente desplazados de la realidad jurídica por mor de la vis expansiva de los mismos.

En realidad, si se mira bien, la relación entre Derecho concursal y Derecho de sociedades que se acaba de esbozar no ha de verse como un fenómeno insólito o, quizá mejor, propio en exclusiva de nuestro tiempo. Más exacto es afirmar la vigencia permanente de esa relación, insuficientemente atendida, desde luego por el legislador, pero también por la doctrina, sin que la Jurisprudencia, nunca abundante, dentro de nuestra tradición jurídica específicamente concursal, en la zona de intersección de ambas disciplinas activada por la situación de insolvencia, haya contribuido a señalar sus principales caracteres.

En obsequio de la época presente, seguramente como consecuencia de la renovación a la que aludía al comienzo de estas líneas, hoy la situación es muy otra; de ello es buena prueba no solo la existencia de una profusa regulación concursal, con indicios, en ocasiones relevantes, de naturaleza societaria, sino, sobre todo, la dimensión verdaderamente oceánica de nuestra doctrina concursalista, a la que se suma, con visos de singular autonomía, la contribución de los tribunales. Dentro de este contexto –ahora sí– de abundancia, no puede ignorarse el papel prioritario que corresponde al Derecho concursal, cuya función de “banco de pruebas” de las instituciones jurídicas, y no solo de las societarias, como acertadamente señaló hace tiempo el profesor Ángel Rojo, se ha puesto de manifiesto con especial intensidad en el marco de la Jurisprudencia vertida durante la pasada crisis económica. Esa doctrina judicial ha configurado y, en ocasiones, reconstruido ciertas figuras al calor de la realidad, siempre deducida de situaciones patológicas, de la crisis experimentada por los operadores económicos en el mercado.

2. De acuerdo, entonces, con las circunstancias someramente expuestas en el apartado anterior, cabe pensar con pleno fundamento que la empresa de tomar algún supuesto concreto del Derecho concursal como objeto de investigación en el campo jurídico y, más concretamente, de una tesis doctoral, ya no es la “operación de riesgo” propia de épocas pasadas. Es más, hoy parece hasta recomendable situar al investigador primerizo en ese ámbito, por la ya referida situación de abundancia, desde luego, pero también por la cercanía de las circunstancias características de la materia, bien alejadas del oscurantismo que rodeaba a la quiebra y la suspensión de pagos y que convertía a la pretensión de superarlo en una tarea imposible, propicia a la melancolía.

Ahora bien, el cambio de escenario no ha servido para reducir la dificultad de la empresa; al contrario, el Derecho concursal sigue siendo un espacio jurídico no fácil de recorrer y menos aún de tratar con el rigor exigible a la labor investigadora distintiva de una tesis doctoral. La complejidad intrínseca de la disciplina da lugar a continuos debates y controversias, traducidos en numerosas ocasiones, como es bien sabido, no solo en el cambio de criterio de los autores, sino, lo que resulta más revelador, en la modificación relativamente constante de la doctrina judicial. De manera que termina siendo problemático para el investigador no solo ofrecer resultados solventes y originales en el marco de la materia estudiada, sino meramente poner de manifiesto el estado de la cuestión, punto de partida y presupuesto de la creatividad exigible a una investigación rigurosa.

Una de las instituciones concursales en las que se hacen palmarias las circunstancias recién expresadas es, precisamente, la que sirve de base al libro que ahora se publica y que constituyó, en su momento, la tesis doctoral de su autor, Abel Joan Sala Sanjuán. En efecto, la acción de cobertura del déficit concursal, como figura sustancialmente nueva en el panorama de nuestro Derecho, representa un instrumento singular para la satisfacción de los intereses principales afectados por la situación de insolvencia; gracias a su vigencia, en los términos varias veces modificados de la legislación concursal española, se pretende transferir a los sujetos responsables de la generación o agravamiento de la situación de insolvencia las consecuencias patrimoniales derivadas de tales extremos.

Desde su misma tipificación, la figura en estudio planteó el problema de averiguar su auténtica razón de ser o, si se prefiere, su verdadera naturaleza, materia harto debatida con posterioridad y que nuestro autor, tras profunda meditación, sitúa, correctamente a mi juicio, en el terreno sancionatorio. A tal fin ha sido preciso descomponer el instrumento jurídico objeto de análisis en sus diversos elementos, analizando con todo detalle las distintas posiciones de la doctrina, así como las numerosas sentencias vertidas al efecto, no siempre coincidentes, según es sabido, en sus criterios básicos. Esa labor de despiece y reconstrucción, de realización imprescindible, constituye, sin duda, el núcleo principal de la tesis, aunque no el único, por la necesidad de ensamblar el tratamiento estricto de la figura estudiada con las múltiples vertientes sobre las que se proyecta dentro de la compleja y multiforme realidad del concurso.

En este sentido, y de acuerdo con la reflexión antes expuesta, el análisis de la acción de cobertura del déficit obligaba al Dr. Sala, por distintas razones, a entrelazar el discurso concursal con la realidad societaria; este imperativo se ha hecho efectivo, entre otros extremos, a propósito de la delimitación de los sujetos responsables del déficit; allí, como el lector podrá apreciar, lleva a cabo el autor una delicada labor de análisis y construcción dogmática, siempre orientada por el servicio a los intereses del concurso y, sobre todo, a los criterios de política jurídica sobre cuya base se ha tipificado la mencionada acción. Resulta de especial interés, en particular, el tratamiento del administrador de hecho, así como la consideración en este contexto del fenómeno de los grupos de sociedades, materia que, según es sabido, ha recibido nueva luz de la jurisprudencia concursal.

Me permito llamar la atención del lector, en igual forma, respecto de las amplias consideraciones vertidas a propósito de la calificación concursal, presupuesto necesario para contemplar y comprender en todas sus dimensiones el perfil de la acción de cobertura del déficit. Es este un tema estricto de la disciplina que denominamos Derecho concursal y no hay en él, más allá de lo que pueda considerarse elemento distintivo básico de la disciplina, interferencias propiamente dichas con otros sectores del ordenamiento. Es cierto, desde luego, que la calificación, en sí misma, trasciende el tema objeto de la tesis por lo que habrá quien censure la extensión, ciertamente notable, de ese apartado en el presente libro. La crítica, con todo, no resulta pertinente por la importancia de la calificación para esclarecer el sentido de la figura estudiada y por el cuidado, ciertamente ejemplar, con el que Abel Sala analiza sus distintas vertientes y las articula al servicio de su particular finalidad investigadora.

3. He renunciado deliberadamente a exponer en este prólogo, como tantas veces sucede en textos equivalentes, el contenido completo de la obra que ahora se publica, limitándome a señalar aquellos aspectos dotados de especial relieve, desde la perspectiva asumida por el autor, y que sirven, a la vez, para ofrecer al lector la “imagen fiel” de la acción de cobertura del déficit concursal. No sería correcto, sin embargo, concluir aquí esta exposición, omitiendo algunos elementos que, tal vez, permitan comprender mejor el alcance y, sobre todo, la calidad del libro que ha escrito Abel Sala. Y es que, sin retórica de ningún tipo, me parece evidente que nos encontramos ante una obra relevante, no tanto o no solo por el acierto que pueda atribuirse a las tesis sostenidas por el autor, sino, más concretamente, por el modo de afrontar la investigación ahora publicada y que pone de relieve las excelentes cualidades que concurren en el Dr. Sala como concursalista o, con mayor amplitud, como investigador del Derecho.

En esta dimensión metodológica, a la que debe atenderse con especial cuidado en una investigación como la que nos ocupa, destaca a mi juicio el rigor sistemático desplegado por el autor y la excelente utilización de los materiales analizados, bien ensamblados y situados cada uno de ellos, a lo largo del libro, en el lugar pertinente. Seguramente el lector constatará de inmediato la extensión del libro y quizá se pregunte, con buen criterio, por la estricta necesidad de esa considerable cantidad de papel, en particular cuando, como en nuestra época, no es tiempo, precisamente, lo que sobra. A esa pregunta, también con seguridad, da fundamento la frecuencia con la que en numerosas obras jurídicas, muchas de ellas ubicadas en el campo específico del Derecho concursal, se hace un uso indiscriminado de los materiales de diversa naturaleza, con transcripción íntegra de normas, opiniones y sentencias, sin el orden debido y con escaso concierto. Este procedimiento quizá fatigue al autor de la obra, investido más de amanuense que de investigador estricto; pero es seguro, con todo, que lleva el cansancio al lector cuando no le conduce derechamente al aburrimiento y a la sensación, todavía más grave, de estar perdiendo el tiempo.

El libro de Abel Sala, como vengo diciendo, es pródigo en la reproducción de diversos materiales, sobre todo de procedencia jurisdiccional, sin desconocer, claro está, la dicción de las normas analizadas y de la abundante doctrina concursal. Con una diferencia, no obstante, decisiva, respecto de las obras livianas a las que someramente acabo de aludir; esa diferencia consiste, de entrada, en que dichos materiales, si se admite la expresión, han sido previamente “digeridos”, de modo que no hay “acumulación” indiscriminada y genérica, sino predisposición ordenada y rigurosa de lo que el lector necesita para hacerse una idea cabal de lo que, en cada fase de la investigación, requiere el tratamiento de la figura estudiada. Y puede ser posible –lo formulo como hipótesis– que esa manera de hacer sea consecuencia no solo del rigor propio del investigador en el ámbito jurídico, sino también del modus operandi propio del abogado que, curtido en múltiples batallas, como le sucede a Abel Sala, es consciente de que sin un planteamiento de esta naturaleza las mejores ideas, en su caso, no llevan a ningún resultado positivo.

De este modo, bien puede decirse que las conclusiones de la tesis, numerosas, detalladas y certeras, no son apreciación caprichosa del autor en una aventurada “noche de verano”, sino el precipitado esencial de la rigurosa metodología empleada. Así lo apreció el competente tribunal que enjuició la tesis doctoral de nuestro autor, leída en la Universidad de Valencia el 14 de junio de 2019, y del que formaron parte los catedráticos de Derecho Mercantil, profesores Ángel Rojo Fernández-Río (Universidad Autónoma de Madrid), que actuó como presidente, Jesús Quijano González (Universidad de Valladolid) y Lourdes Ferrando Villalba (Universidad de Valencia). Al concederle la máxima calificación, hicieron votos sus miembros por una pronta y completa publicación, susceptible de ofrecer a los múltiples interesados en el Derecho concursal una obra completa y rigurosa, de considerable utilidad en numerosos sectores de esta singular disciplina.

Al llegar el momento decisivo de esa publicación, tan ansiada por mi querido amigo Abel, es obligado felicitarle por la excelente obra lograda, fruto maduro de su trabajo y de sus desvelos. Estoy seguro de que merecerá los parabienes de sus, es de esperar, numerosos lectores y, a la vez, servirá para consolidar la trayectoria profesional del autor, uniendo al tronco inicial de la Abogacía la dimensión académica, tan bien acreditada por el libro que ahora se publica. Enhorabuena.

José Miguel Embid Irujo