Читать книгу La Acción de cobertura del déficit concursal (art. 172 bis LC) - Abel Joan Sala Sanjuán - Страница 13
VII. LA TIPIFICACIÓN DE LA ACCIÓN DE COBERTURA DEL DÉFICIT
ОглавлениеTal y como apuntara, por aquel entonces, el profesor BELTRÁN, “mientras avanzamos en la creación de la necesaria ‘cultura concursal’, la experiencia [nos] demuestra que los mejores estímulos para que se abran los concursos que hayan de abrirse son los sancionadores”22) (cita que hemos deseado figurara en el encabezamiento del presente capítulo).
Con esta finalidad ha configurado el legislador el Título VI de la LC, bajo el título «De la calificación del concurso» (Sección Sexta)23), que podrá ser fortuito o culpable (art. 163.1 LC). Del denominado «concurso de acreedores culpable» (art. 164 LC) resultan especialmente relevantes las consecuencias jurídicas sancionadoras que entraña su calificación como tal (arts. 172 y 172 bis bis LC).
Así, la calificación «culpable» en el seno del procedimiento concursal supone, para las «personas afectadas» por la misma –y, en su caso, para los declarados cómplices–, sanciones como: (i) la inhabilitación para administrar bienes ajenos o administrar o representar personas físicas o jurídicas, por un período de entre dos y quince años (art. 172.2.2º LC); (ii) la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales o de la masa (art. 172.2.3º LC); (iii) la condena a devolver los bienes y derechos que hubieran obtenido indebidamente (art. 172.2.3º LC); (iv) la indemnización de daños y perjuicios a la masa activa, originados por la causación o agravación de la insolvencia [previsiblemente circunscritos a la obtención indebida de bienes o derechos del deudor] (art. 172.2.3º LC); y, por último, la más rigurosa y protagonista de este estudio, (v) la acción de cobertura del déficit (art. 172 bis LC), que viene a ser, grosso modo y como ya avanzamos, la sanción en virtud de la cual el juez del concurso podrá condenar a los administradores y/o liquidadores, de derecho o de hecho, a los apoderados generales y a los socios de una persona jurídica, a atender total o parcialmente el déficit resultante tras la liquidación concursal del patrimonio del deudor. Siempre y cuando –así lo entendemos y así lo defenderemos en este trabajo– estos sujetos hayan generado o agravado, efectivamente, el estado de insolvencia por medio de actos u omisiones dolosas o gravemente culposas.
La LC creó ex novo en nuestro ordenamiento24) la acción de cobertura del déficit contenida en el art. 172 bis LC. Nunca antes la normativa sobre insolvencia española (quiebra y suspensión de pagos) había contemplado una acción similar.
Se trata de una acción de responsabilidad civil destinada a cumplir con una doble finalidad de distinta graduación. Con carácter principal, sancionar a (i) los administradores o liquidadores –de derecho o de hecho–, a (ii) los apoderados generales, que hayan actuado cuestionablemente en el desempeño de sus funciones, generando o agravando la insolvencia de la persona jurídica por medio de actos u omisiones dolosas o gravemente culposas; (iii) así como a los socios que se hubiesen negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles frustrando la consecución de un acuerdo de refinanciación. Y, como resultado indirecto y material de la imposición de esta condena pecuniaria, cubrir –parcial o totalmente– los créditos de los acreedores de cualquier tipo que no sean satisfechos en la respectiva liquidación a causa de una insuficiencia patrimonial. Siempre, claro está, que el concurso se califique finalmente como culpable y se haya abierto previamente la fase de liquidación.
Desde la entrada en vigor de la LC esta acción ha sido recurrentemente calificada por la doctrina como «responsabilidad concursal». Términos que luego fueron acuñados por el legislador y que dieron título al nuevo art. 172 bis LC (antes, art. 172.3 LC) con la reforma operada por el RDL 38/2011. Sin embargo, preferimos referirnos a ella como «acción de cobertura del pasivo» o, mejor aún, «de cobertura del déficit concursal». Aunque la expresión «responsabilidad concursal» ha sido adoptada mayoritariamente por la doctrina para referirse a la acción de cobertura del déficit, no nos parece la terminología más adecuada. Al referirnos a la acción de cobertura del déficit patrimonial como «responsabilidad concursal», sin más concreción, la estamos dotando de un monopolio del que en realidad no goza. ¿Acaso no es la acción de daños y perjuicios del art. 172.2.3º LC también una acción de responsabilidad que se suscita igualmente en el seno del procedimiento concursal? Desde este punto de vista, esta, la acción de daños y perjuicios, merecería el mismo calificativo: «responsabilidad concursal», aunque por daños, no por deudas.
Al respecto, observamos que, con acierto, el Proyecto de Texto Refundido de la LC, de 2019, prescinde del término «responsabilidad concursal» y titula el nuevo precepto (art. 455) como «Condena a la cobertura del déficit»; mucho más apropiado, como se ha expuesto.
A pesar de las reticencias expuestas, vista la aceptación impropia de la expresión y el propio título del vigente art. 172 bis LC, a lo largo de este estudio podrá encontrarse tal expresión –especialmente en las referencias bibliográficas–, y se referirá, siempre, a la acción de cobertura del déficit del art. 172 bis LC y no a otras, a las que nos referiremos de manera fácilmente identificable.
Así pues, bajo el título de «Responsabilidad concursal» del vigente art. 172 bis LC25) se encuentra tipificada la acción de responsabilidad civil de cobertura del déficit concursal. Conforme a este precepto:
«1. Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada, así como los socios que se hayan negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el número 4.º del artículo 165, que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit, en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia.
Si el concurso hubiera sido ya calificado como culpable, en caso de reapertura de la sección sexta por incumplimiento del convenio, el juez atenderá para fijar la condena al déficit del concurso tanto a los hechos declarados probados en la sentencia de calificación como a los determinantes de la reapertura.
En caso de pluralidad de condenados, la sentencia deberá individualizar la cantidad a satisfacer por cada uno de ellos, de acuerdo con la participación en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso26).
2. La legitimación para solicitar la ejecución de la condena corresponderá a la administración concursal. Los acreedores que hayan instado por escrito de la administración concursal la solicitud de la ejecución estarán legitimados para solicitarla si la administración concursal no lo hiciere dentro del mes siguiente al requerimiento.
3. Todas las cantidades que se obtengan en ejecución de la sentencia de calificación se integrarán en la masa activa del concurso.
4. Quienes hubieran sido parte en la sección de calificación podrán interponer contra la sentencia recurso de apelación».
Se introduce por primera vez en el ámbito concursal, a través del mencionado artículo, una rigurosa novedad en nuestro ordenamiento jurídico, como lo es este tipo de responsabilidad, que ya venía siendo contemplada en los países de nuestro entorno (Francia, Bélgica, Reino Unido, Portugal…).
“Mientras avanzamos en la creación de la necesaria «cultura concursal», la experiencia demuestra que los mejores estímulos para que se abran los concursos que hayan de abrirse son los sancionadores”. (EMILIO BELTRÁN: «En torno a la 'naturaleza' de la responsabilidad concursal...», ADCon, 14-2008, pág. 348).
A saber: (i) El RDL 3/2009, de 27 de marzo, de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal ante la evolución de la situación económica, supuso un primer esfuerzo por paliar algunos “defectos” de la LC, al tiempo que la adaptó a un momento de intensa crisis económica. (ii) También resultó una evidencia de los muchos puntos en los que la LC necesitaba de una profunda revisión la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la LC que, entre otras modificaciones, dotó a la acción de cobertura del déficit de la autonomía que requería, separándola del art. 172 LC para incorporarla al nuevo art. 172 bis LC, al tiempo que modificaba su configuración. (iii) La Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, introdujo los denominados «mecanismos de segunda oportunidad»: acuerdo extrajudicial de pagos y remisión de deudas residuales. (iv) La Ley 17/2014, de 30 de septiembre, por la que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial (que deriva del importante Real Decreto-Ley 4/2014, de 7 de marzo), realizó diversos cambios en las operaciones de refinanciación (como la no rescindibilidad de determinados acuerdos de refinanciación) e introducción de diversos mecanismos de tutela extrajudicial de situaciones de crisis empresarial. (v) La Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal (que deriva del Real Decreto-Ley 11/2014, de 5 de septiembre), codificó la extensión de determinados efectos del convenio a los acreedores privilegiados y la flexibilización de la transmisión de unidades productivas. (vi) Y la Ley 25/2015, de 28 de julio, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social (que deriva del Real Decreto-Ley 1/2015, de 27 de febrero), que supuso, entre otras cuestiones, el establecimiento de un mecanismo de segunda oportunidad para deudores de buena fe con cargas que incluía a las personas físicas y la flexibilización de los requisitos para los acuerdos extrajudiciales de pagos. Y no es menos ilustrativa la aparición, muy reciente, del Proyecto de Real Decreto Legislativo por el que se aprobaría el Texto Refundido de la Ley Concursal de marzo de 2019; una consecuencia lógica del intenso parcheado al que se ha sometido a la LC.
Nos referimos al Proyecto de Real Decreto Legislativo por el que se aprobaría el Texto Refundido de la Ley Concursal que vio la luz en marzo de 2019, redactado por la Ponencia especial de la Sección de Derecho Mercantil de la Comisión General de Codificación nombrada por Orden de 20 de enero de 2016 y ampliada por Orden de 7 de abril del mismo año, con el profesor ÁNGEL ROJO como Presidente.
De naturaleza personal ya se contempla la inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período (art. 172.2.2º LC).
Se trata de una novedad introducida por la reforma operada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la LC. Antes de esta reforma, no se contemplaba otro posible responsable diferente del administrador o liquidador, de derecho o de hecho. El apoderado general, entonces, solo podía ser condenado a cubrir el déficit concursal exart. 172 bis LC (entonces, art. 172.3 LC) en la medida en que fuera declarado, previa y motivadamente, como administrador de hecho.
Esta singular responsabilidad de los socios, por cierto, se introdujo en la LC a través de la reforma operada por el RDL 4/2014, de 7 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial (luego convalidado por la Ley 17/2014, de 30 de septiembre).
Movimiento metodológico basado en el Iuris, en el Derecho, que, con sus raíces en Alemania a principios del s. XX (Philipp Heck, Marx von Rümelin, Paul Oertmann, Eugen Locher...), pretendía dar soluciones a las controversias que afloran en la interpretación y aplicación de las leyes y, a su vez, suministrar al juzgador de normas sobre cómo obtener resoluciones judiciales complacientes con los intereses que el legislador ha optado por proteger.
Sobre la acción francesa, aunque con la necesaria actualización, debido al tiempo transcurrido desde entonces, véase, Machado Plazas, J., El concurso de acreedores culpable (Calificación y responsabilidad concursal), Thomson-Civitas, Cizur Menor (Navarra), 2006, págs. 196 a 213, señalando que: “No resulta dudoso, que a la hora de regular la responsabilidad concursal ex art. 172.3 LC, el legislador español se inspiró en el modelo francés y belga de la action en comblement du passif. Las similitudes de la redacción del artículo 172.3 LC y del vigente artículo L651-2 del Código de comercio francés son evidentes, pero hacemos referencia a la similitud porque, como podrá apreciarse del análisis comparado, no hay identidad en alguno de los presupuestos y, especialmente, en la naturaleza jurídica de ambas normas. (...) La finalidad del precepto, según los autores, no es sancionar a un administrador deshonesto, sino reparar o indemnizar el daño sufrido por los acreedores insatisfechos como consecuencia de la insuficiencia del activo social. Se destaca que un análisis de las condiciones de fondo conduce a determinar que se trata de una acción indemnizatoria, pues el demandante debe probar un daño, una falta de gestión y una relación o vínculo causal. El daño se identifica con la insuficiencia del activo, en el momento de apertura del procedimiento concursal, lo que implica que, en caso de un plan de continuación puro y simple de la empresa, no cabe la responsabilidad por el déficit patrimonial. La acción en comblement du passif sólo cabe, pese a la parquedad del precepto, en caso de cesión o de liquidación. No existe una definición legal de lo que ha de considerarse como “falta de gestión” (...) La jurisprudencia ha configurado la noción de falta de gestión en sentido amplio, (...), la celebración de acuerdos ruinosos para la sociedad, la continuación abusiva de la explotación deficitaria de la sociedad, las aportaciones de fondos propios insuficientes, la absoluta incompetencia, los errores manifiestos en la gestión, las violaciones de leyes y de los estatutos sociales. (...) Finalmente, se exige una relación de causalidad entre la falta de gestión y la insuficiencia de activo. El plazo de prescripción de la acción será de tres años. (...) La reforma del sistema francés en junio del 2005 ha modificado escasamente el régimen jurídico de la action en comblement du passif, y ha concretado las presunciones iuris et de iure siguientes como actos ilícitos que dan lugar a la responsabilidad de los administradores por las deudas sociales: 1) la disposición de bienes de la persona jurídica como si fueran propios; 2) la realización de actos de comercio en interés personal utilizando la cobertura de la sociedad; 3) la utilización de bienes o crédito de la sociedad contraria al interés de la misma con fines personales o con la finalidad de favorecer a una tercera persona o empresa en la que esté directa o indirectamente interesado; 4) la continuación de una actividad deficitaria de forma abusiva, en interés personal, que no podía sino desembocar en la cesación de pagos de la persona jurídica; y 5) la malversación o simulación de todo o parte del activo o el incremento del pasivo societario de forma fraudulenta”. Asimismo, puede consultarse Verdú Cañete, M.ª J., La responsabilidad civil del administrador de sociedad de capital en el concurso de acreedores, La Ley, Madrid, 2008 (Monografía n.º 8/2008 asociada a la RDCyP), págs. 48 a 54. O, también, Morillas Jarillo, M.ª J., «Responsabilidad concursal de administradores y liquidadores: balance del primer bienio de vigencia de la Ley Concursal», RDCyP, n.º 6, 2007, págs. 15 a 41.
El sistema galo de responsabilidad por insuficiencia de activos tuvo una gran influencia en el modelo adoptado por el ordenamiento concursal belga. No en vano, acabó acuñándolo en su Loi de Réorientation Économique de 4 de agosto de 1978. Posteriormente, el mismo precepto fue incorporado en términos similares en el Código de Sociedades Belga de 1999 (arts. 530 [SA], 265 [SRL] y 409 [S. Coop] del Code des Sociétés). A este respecto, pueden consultarse, para mayor detalle: (i) Verdú Cañete, M.ª J., op. cit., págs. 54 a 58; o (ii) Machado Plazas, J., El concurso de acreedores culpable, op. cit., págs. 209 a 213.
Texto original en francés: «Art. 99.–Lorsque le règlement judiciaire ou la liquidation des biens d’une personne morale fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal peut décider, à la requête du syndic, ou même d’office, que les dettes sociales seront supportées, en tout ou en partie, avec ou sans solidarité, par tous les dirigeants sociaux, de droit ou de fait, apparents ou occultes, rémunérés ou non, ou par certains d’entre eux.//L’action se prescrit par trois ans à compter de l’arrêté définitif des créances. En cas de résolution ou d’annulation du concordat, la prescription, suspendue pendant le temps qu’a duré le concordat, recommence à courir. Toutefois, le syndic dispose à nouveau, pour exercer l’action, d’un délai qui ne peut en aucun cas être inférieur à un an.//Pour dégager leur responsabilité, les dirigeants impliqués doivent faire la preuve qu’ils ont apporté à la gestion des affaires sociales toute l’activité et la diligence nécessaires».
Traducción oficial del Servicio Público de difusión del Derecho del Gobierno Francés: Legifrance.gouv.fr (https://www.legifrance.gouv.fr/Traductions/es-Espanol-castellano/Traducciones-Legifrance). A la versión oficial ha debido añadirse la traducción, no contemplada todavía, de la modificación operada por la LOI n.º 2016-1691 du décembre 2016 (art. 146) que introdujo, como se ha dicho, una nueva exoneración en la norma: «Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société, sa responsabilité au titre de l'insuffisance d'actif ne peut être engagée».
Texto original en francés: «Art. L651-2.–Lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables. Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société, sa responsabilité au titre de l'insuffisance d'actif ne peut être engagée.//Lorsque la liquidation judiciaire a été ouverte ou prononcée à raison de l'activité d'un entrepreneur individuel à responsabilité limitée à laquelle un patrimoine est affecté, le tribunal peut, dans les mêmes conditions, condamner cet entrepreneur à payer tout ou partie de l'insuffisance d'actif. La somme mise à sa charge s'impute sur son patrimoine non affecté.//L'action se prescrit par trois ans à compter du jugement qui prononce la liquidation judiciaire.//Les sommes versées par les dirigeants ou l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée entrent dans le patrimoine du débiteur. Elles sont réparties au marc le franc entre tous les créanciers. Les dirigeants ou l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée ne peuvent pas participer aux répartitions à concurrence des sommes au versement desquelles ils ont été condamnés».
Antes, arts. 146.2 y 206 de la Legge Fallimentare.
Véase, Morillas Jarillo, M.ª J., op. cit., nota 22.
Similar, con matices, al procedimiento extrajudicial de alerta y de solución asistida de la crisis del que ya goza el ordenamiento italiano (arts. 12 y ss. del Codice della crisi d'impresa).
De entre las muchas observaciones que podrían hacerse ante tal panorama, cabría preguntarse qué ocurriría, entonces, con la responsabilidad de los cómplices y de los apoderados generales, pues no son sujetos pasivos de las acciones societarias y sí, en cambio, de la vigente acción de cobertura del déficit. ¿Habría que acumular acciones para exigirles responsabilidad junto con los administradores? Por su parte, la responsabilidad de los socios en los términos previstos por el art. 165.2 LC podría integrarse en el título comprensivo de los procesos preconcursales, al ser esta una medida que trata de incentivar la capitalización de deuda en los acuerdos de refinanciación o extrajudiciales de pagos. En cualquier caso, por el momento son solo conjeturas.
La tipificación en la Directiva de los deberes de los administradores en relación con la insolvencia inminente plantea, en nuestra opinión, serios problemas. La redacción, entre otras cuestiones, por escasa, puede provocar cierta confusión, pero lo más censurable es que estos deberes sean exigibles desde el momento en que se prevea la insolvencia posterior, cuando lo conveniente en términos jurídico-técnicos habría sido construir esta franquicia de responsabilidad desde el momento en que “debieron preverla”; es decir, con base en la insolvencia inminente objetivamente previsible, aislada necesariamente de la conducta subjetiva del administrador.
«En lo no previsto en esta Ley será de aplicación lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil, y específicamente en lo que se refiere al cómputo de plazos determinados en la misma, así como en relación con la documentación de las actuaciones mediante sistemas de grabación y reproducción de la imagen y el sonido.
En el ámbito de los procesos concursales, resultarán de aplicación los principios de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto a la ordenación formal y material del proceso».
Era nuestro caso antes de la entrada en vigor de la Ley de Suspensión de pagos en 1922, aunque esta coexistió con los arts. 870 a 941 CCom (encargados de regular determinados supuestos de suspensión de pagos y la quiebra) hasta que finalmente fueron derogados con la entrada en vigor de la actual LC. Y es el caso, también, de Francia, cuya regulación sobre insolvencias continúa inserta en su Code de Commerce del año 2000.
«1. El que fuere declarado en quiebra, concurso o suspensión de pagos será castigado con las penas de prisión de dos a seis años y multa de ocho a veinticuatro meses, cuando la situación de crisis económica o la insolvencia sea causada o agravada dolosamente por el deudor o persona que actúe en su nombre.
2. Se tendrá en cuenta para graduar la pena la cuantía del perjuicio inferido a los acreedores, su número y condición económica.
3. Este delito y los delitos singulares relacionados con él, cometidos por el deudor o persona que haya actuado en su nombre, podrán perseguirse sin esperar a la conclusión del proceso civil y sin perjuicio de la continuación de este. El importe de la responsabilidad civil derivada de dichos delitos deberá incorporarse, en su caso, a la masa.
4. En ningún caso, la calificación de la insolvencia en el proceso civil vincula a la jurisdicción penal».
Su apartado 2, por su parte, redunda en la supremacía del interés del concurso cuando señala que, «[a]dmitida a trámite querella o denuncia criminal sobre hechos que tengan relación o influencia en el concurso, será de competencia del juez de este adoptar las medidas de retención de pagos a los acreedores inculpados u otras análogas que permitan continuar la tramitación del procedimiento concursal, siempre que no hagan imposible la ejecución de los pronunciamientos patrimoniales de la eventual condena penal».
Véase, por todos, Magdaleno Carmona, A. y Beneyto, K., Aspectos procesales de la práctica concursal, Bosch, Hospitalet de Llobregat (Barcelona), 2015, págs. 312 y 313.
Véase, Beltrán, E., «En torno a la “naturaleza” de la responsabilidad concursal (Comentario a la sentencia de la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 5 de febrero de 2008)», ADCon, n.º 14, 2008, pág. 348.
Sin perjuicio de las diversas publicaciones de comentarios sobre la LC, a las que nos iremos refiriendo sucesivamente a la largo de este estudio, sobre la fase de calificación concursal, en su conjunto, pueden consultarse las siguientes monografías: (i) Machado Plazas, J., El concurso de acreedores culpable..., op. cit.; (ii) García-Cruces, J. A., La calificación del concurso, Pamplona, Aranzadi, 2004; (iii) Verdú Cañete, M.ª J., op. cit.; (iv) Frau i Gaià, S., La calificación en el concurso de acreedores. Una visión crítica, Tirant lo Blanch, Valencia, 2014; (v) Díaz Echegaray, J. L., Calificación del concurso. Doctrina y jurisprudencia, Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2015; y (vi) AA.VV., La calificación del concurso y la responsabilidad por insolvencia. V Congreso Español de Derecho de la Insolvencia. IX Congreso del Instituto Iberoamericano de Derecho Concursal, en Rojo y Beltrán (Dirs.), Thomson Reuters-Civitas, Cizur Menor (Navarra), 2013.
Otros ordenamientos como el francés, el belga o el portugués ya contenían una acción similar, cuando no idéntica.
La redacción original de la norma que regulaba esta acción de responsabilidad se contenía en el apartado 3 del art. 172 LC y se mantuvo vigente y sin cambios desde el 1 de septiembre de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2011. Este era el escueto texto original de la norma: «Art. 172.3 LC.- Si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, la sentencia podrá, además, condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable, y a quienes hubieren tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa».
La Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal («B.O.E.» 11 octubre) reubicó la acción y la modificó dotándola de una merecida autonomía en el art. 172 bisLC de nueva creación (introducido por el número 99 del Artículo Único de la Ley 38/2011); vigente, por tanto, desde el 1 de enero de 2012.
El texto se mantuvo, desde entonces, prácticamente inalterado hasta 2014. El RDL 4/2014, de 7 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial (posteriormente convalidado por la Ley 17/2014, de 30 de septiembre) introdujo a los socios como posibles sujetos pasivos de esta responsabilidad y añadió un importante inciso vinculado a la conducta sancionable y/o a la graduación de la eventual condena: «en la medida que la conducta que ha determinado la calificación del concurso como culpable haya generado o agravado la insolvencia».
El apartado núm. 1 del art. 172 bis LC fue redactado por el apartado 21 del Artículo Único de la Ley 17/2014, de 30 de septiembre, por la que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial (BOE de 1 de octubre); vigente, por tanto, desde el 2 de octubre de 2014.
