Читать книгу Los planes de igualdad tras su desarrollo reglamentario: antecedentes y propuestas - Alvaro San Martín - Страница 8

La CE, como norma suprema del ordenamiento jurídico español, a través de su art. 14 recoge la prohibición de no discriminación de manera expresa al señalar que “los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social”.

La discriminación por razón de sexo aplicada a las relaciones laborales tiene su lugar en esta normativa a través del artículo 35.1 CE, donde es señalado que “todos los españoles tienen el deber de trabajar y el derecho al trabajo a la libre elección de profesión u oficio, a la promoción través del trabajo y a una remuneración suficiente para satisfacer sus necesidades y las de su familia, sin que en ningún caso pueda hacerse discriminación por razón de sexo”.

A pesar de que la prohibición a la no discriminación está estrechamente relacionada con el principio de igualdad, ambos han sido claramente diferenciados por la doctrina constitucional1. A este respecto, los Tribunales “distinguen en el artículo 14 de la Constitución Española dos prescripciones: la primera, contenida en el inciso inicial de ese artículo, se refiere al principio de igualdad ante la Ley y en la aplicación de la Ley por los poderes públicos; la segunda se concreta en la prohibición de discriminaciones y tiende a la eliminación de éstas en cuanto implican una violación más cualificada de la igualdad en función del carácter particularmente rechazable del criterio de diferenciación aplicado. Esta distinción tiene, según la jurisprudencia constitucional, especial relevancia cuando se trata de diferencias de trato que se producen en el ámbito de las relaciones privadas, pues en éstas, como señala la STC 34/1984, la igualdad de trato ha de derivar de un principio jurídico que imponga su aplicación, lo que no ocurre cuando la desigualdad se establece por una norma del ordenamiento o por la actuación de una Administración Pública (STC 161/1991 y 2/1998). Lo que caracteriza la prohibición de discriminación, justificando la especial intensidad de este mandato y su penetración en el ámbito de las relaciones privadas, es que en ella se utiliza un factor de diferenciación que merece especial rechazo por el ordenamiento y provoca una reacción más amplia, porque para establecer la diferencia de trato se toman en consideración condiciones que, como la raza, el sexo, el nacimiento y las convicciones ideológicas o religiosas, han estado ligadas históricamente a formas de opresión o de segregación de determinados grupos de personas u otras condiciones que también se excluyen como elementos de diferenciación para asegurar la plena eficacia de los valores constitucionales en que se funda la convivencia en una sociedad democrática y pluralista’.

‘De ahí el distinto alcance de estos principios, porque mientras que el principio de igualdad -en la Ley y en la aplicación de la ley vincula a los poderes públicos, y al convenio colectivo en la medida en que, en nuestro Derecho, tiene una eficacia normativa que transciende el marco normal de una regulación privada, no sucede lo mismo con la tutela antidiscriminatoria, que por la especial intensidad de su protección se proyecta en el ámbito de las relaciones privadas. Esto es así, porque en estas relaciones la exigencia de igualdad debe armonizarse con otros principios o valores constitucionales y fundamentalmente el de la libertad (arts. 1 y 10 CE), que se proyecta no sólo en el reconocimiento de la libertad de empresa (art. 38 CE), sino en general en la autonomía privada, que ha de verse como la proyección de la libertad en el ámbito de la ordenación de los intereses privados. Como señala la STC 34/1984, la exclusión de un principio absoluto de igualdad en el marco de las relaciones laborales entre sujetos privados ‘no es otra cosa que el resultado de la eficacia del principio de autonomía de la voluntad, que, si bien aparece fuertemente limitado en el Derecho del Trabajo, por virtud, entre otros factores, precisamente del principio de igualdad, no desaparece, dejando un margen en que el acuerdo privado o la decisión unilateral del empresario en ejercicio de sus poderes de organización de la empresa, puede libremente disponer la retribución del trabajador respetando los mínimos legales o convencionales’. Por ello, concluye esta decisiva sentencia que ‘en la medida en que la diferencia salarial no posea un significado discriminatorio por incidir en alguna de las causas prohibidas por la Constitución o el Estatuto de los Trabajadores, no puede considerarse como vulneradora del principio de igualdad’. Así lo ha venido declarando esta Sala no sólo en las sentencias citadas, sino en otras a las que enseguida aludiremos. La propia ordenación del sistema de fuentes laboral parte del reconocimiento de este papel de la autonomía de la voluntad, pues lo que impone el artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores es una articulación de las distintas regulaciones -normativas y contractuales a partir del principio de norma mínima, de forma que el contrato de trabajo podrá siempre, salvo supuestos excepcionales de reglas de derecho necesario absoluto, mejorar los condiciones mínimas establecidas por la Ley y el convenio colectivo, sin someterse a una exigencia absoluta de trato igual, que establecería una extraordinaria rigidez en la contratación y un control exorbitante de la discrecionalidad de la gestión empresarial privada; control que sería además muy difícil de instrumentar en la práctica.”2

En esta línea, según señalan tanto la normativa europea como la española, la discriminación puede manifestarse desde dos puntos de vista: de manera directa o indirecta. Así lo recoge el propio Estatuto de los Trabajadores en su artículo 4.2 cuando señala que las personas trabajadoras tienen derecho “a no ser discriminados directa o indirectamente para el empleo, o una vez empleados, por razones de sexo, estado civil, edad dentro de los límites marcados por esta ley, origen racial o étnico, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación sexual, afiliación o no a un sindicato, así como por razón de lengua, dentro del Estado español” (art. 4.2 ET).

Para diferenciar estos dos tipos de discriminación resulta preciso acudir a la definición que establece la Directiva 2000/43/CE del Consejo, de 29 de junio de 2000, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato de las personas independientemente de su origen racial o étnico (en adelante Directiva 2000/43/CE). Según el tenor de su art. 2.2, “existirá discriminación directa cuando, por motivos de origen racial o étnico, una persona sea tratada de manera menos favorable de lo que sea, haya sido o vaya a ser tratada otra en situación comparable; existirá discriminación indirecta cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros sitúe a personas de un origen racial o étnico concreto en desventaja particular con respecto a otras personas, salvo que dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y salvo que los medios para la consecución de esta finalidad sean adecuados y necesarios”.

Un ejemplo de discriminación directa por discapacidad es aquella que sufre una trabajadora por tener un hijo discapacitado3, o la despedida por apoyar a una candidata que la empresa no quiso contratar debido a su embarazo4. La discriminación indirecta “comprende, sin duda, aquellos tratamientos peyorativos que se fundan no sólo en la pura y simple constatación del sexo de la víctima, sino en la concurrencia de razones o circunstancias que tengan con el sexo de la persona una conexión directa e inequívoca, como sucede con el embarazo, elemento o factor diferencial que, por razones obvias, incide de forma exclusiva sobre las mujeres”5. Con todo, es preciso tener presente que no existe un numerus clausus en la normativa española de motivos generadores de discriminación, conforme cabe deducir de la lectura de la locución o referencia final a “cualquier otra condición o circunstancia personal o social” (art. 14 CE).

Estas dos perspectivas de la discriminación —tanto la directa como la indirecta— son recogidas en diversos instrumentos normativos europeos y españoles. Como ejemplo, en el contexto laboral europeo se encuentra, además de la señalada Directiva 2000/43/CE, la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación o la propia Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (art. 21).

En el marco nacional, cabría mentar como instrumentos más destacados la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, o la propia LOI en su texto original del año 2007 y sus posteriores reformas; en especial la última llevada a cabo por el RDL 6/2019.

Por lo que respecta al RDL 6/2019, merecerá la pena resaltar el especial protagonismo que, en paralelo a los planes de igualdad, otorga a la retribución salarial de las personas trabajadoras. En este sentido, ahonda en la no discriminación salarial por razón de sexo a través de su art. 2.7, por el que modifica el art. 28 ET, estableciendo las condiciones de igualdad de remuneración por razón de sexo.

Dicho artículo señala que “el empresario está obligado a pagar por la prestación de un trabajo de igual valor la misma retribución, satisfecha directa o indirectamente, y cualquiera que sea la naturaleza de esta, salarial o extrasalarial, sin que pueda producirse discriminación alguna por razón de sexo en ninguno de los elementos o condiciones de aquella. Un trabajo tendrá igual valor que otro cuando la naturaleza de las funciones o tareas efectivamente encomendadas, las condiciones educativas, profesionales o de formación exigidas para su ejercicio, los factores estrictamente relacionados con su desempeño y las condiciones laborales en las que dichas actividades se llevan a cabo en realidad sean equivalentes. (…) Cuando en una empresa con al menos cincuenta trabajadores, el promedio de las retribuciones a los trabajadores de un sexo sea superior a los del otro en un veinticinco por ciento o más, tomando el conjunto de la masa salarial o la media de las percepciones satisfechas, el empresario deberá incluir en el Registro salarial una justificación de que dicha diferencia responde a motivos no relacionados con el sexo de las personas trabajadoras” (art. 28 ET).

A este respecto, preciso será recordar, como ejemplo, la Sentencia del Tribunal Constitucional 119/2002, que analiza la desigualdad salarial existente en un convenio colectivo para trabajadores de nuevo ingreso frente a otros que en el momento de la entrada en vigor del acuerdo colectivo analizado ya tenían una la relación laboral en vigor. La norma imponía a los primeros el necesario cumplimiento de sucesivas fases de antigüedad en la empresa para alcanzar las mismas condiciones retributivas que los segundos, que ostentaban su misma categoría, y para ello el Tribunal consideró que es preciso abordar “la específica aptitud diferenciadora de determinados factores, internos o externos a la comparación misma (..) [y] no cabe aceptar, por tanto, que la consideración de la fecha de ingreso en los especialistas como factor relevante para la determinación de efectos retributivos tenga en el convenio una finalidad selectiva o de discriminación de los trabajadores incluidos en esa categoría y nivel en el momento de la contratación. Tal conclusión negativa se desprende tanto del sistema de progresión temporal que preside los sucesivos niveles salariales de la categoría de especialistas, como del sistema igualmente progresivo y temporal que rige el resto de la clasificación profesional regulada en el convenio colectivo, que se inspira en reglas automáticas de promoción”6.