Читать книгу La nacionalidad de los buques y los pabellones de conveniencia - Ana María Maestro Cortizas - Страница 11

La nacionalidad constituye el fundamento ordinario (aunque no exclusivo) del ejercicio de la jurisdicción personal del Estado75 y la condición necesaria para el ejercicio de la libertad de navegación en alta mar, que corresponde a los Estados76. El hecho de que la vinculación existente entre un buque y su Estado de pabellón de la que se despliegan efectos jurídicos se denomine nacionalidad constituye una analogía con respecto a la regulación de los vínculos del Estado con las personas físicas y jurídicas. En efecto, dado el carácter eminentemente internacional de las actividades marítimas, el Estado, en muchos casos, carece de competencia territorial para ejercer su jurisdicción o control sobre los buques (incluso sobre aquellos que enarbolan su pabellón), por lo que se configuró otro tipo de nexo jurídico que justificase la sujeción del buque a un Estado particular, con vocación de durabilidad o permanencia. Actualmente, la nacionalidad del buque constituye uno de los principales principios de atribución de la jurisdicción en Derecho del mar77.

Durante siglos, la determinación del Estado al que correspondía el ejercicio de autoridad sobre el buque se determinaba con relación a las personas físicas que intervenían en su explotación. Sin embargo, diversas cuestiones prácticas fueron favoreciendo el acercamiento del estatuto del vínculo entre el buque y su Estado de pabellón con el de la nacionalidad de las personas físicas (y, posteriormente, también jurídicas), que determinaba las competencias personales o extraterritoriales del Estado. La nacionalidad es un concepto natural en el Derecho internacional, de manera que su definición se ha precisado sobre todo con respecto a sus efectos y no a su contenido exacto, aunque su utilización referida a la vinculación de las personas físicas con respecto a un Estado no tuvo lugar hasta principios del siglo XIX78. De hecho, la primera definición jurídica de carácter no doctrinal de la nacionalidad en Derecho internacional público se realizó en la sentencia del caso Nottebohm, en 1955, que se analizará con mayor detalle con ocasión del examen de la relación auténtica. En esta sentencia, se afirma que la nacionalidad constituye “un vínculo jurídico que tiene por base un hecho social de arraigo, una solidaridad efectiva de existencia, de intereses, de sentimientos junto a una reciprocidad de derechos y deberes”79, por lo que se establece un sinalagma entre el hecho social y el vínculo jurídico, de manera que se confirman y fundamentan mutuamente80.

Como regla general, se puede afirmar que la nacionalidad es una materia reservada a su regulación por cada Estado, ya que se encuentra íntimamente ligada al concepto de soberanía. La jurisprudencia de los tribunales internacionales más antigua sobre la materia destaca esta circunstancia. El Tribunal Permanente de Justicia Internacional (TPJI) hizo referencia a ello en el asunto Décrets de nationalité promulgués en Tunisie et au Maroc (1923)81. En este caso, el TPJI debía examinar la controversia surgida entre Francia y el Reino Unido como consecuencia de la promulgación de unos decretos de nacionalidad en Túnez y Marruecos por parte de Francia en 1921, que había sido sometida a su consideración por parte del Secretario General de la Sociedad de Naciones, tras el rechazo de una solución arbitral por parte de Francia. Lo que se pedía al TPJI era que esclareciera si dicha cuestión constituía una cuestión de orden exclusivamente interno en Derecho internacional, para poder resolverla por cauces internacionales en el caso de que la respuesta del tribunal fuera negativa, de acuerdo con el artículo 15 del Pacto de la Sociedad de Naciones82. Sin embargo, el TPJI indicó que la elaboración de reglas relativas a la nacionalidad no estaba entre sus competencias, ya que era dominio reservado a los Estados, aunque la intensidad de esta atribución dependería de la evolución de las relaciones internacionales, por lo que no se podía considerar que se tratase de una cuestión exclusivamente de orden interno de los Estados83. Resulta interesante observar que los propios Estados implicados partían del principio de la soberanía territorial en materia de nacionalidad, al que no se podía oponer el Derecho internacional, aunque diferían sobre el alcance del impacto del Derecho convencional en este caso84. No obstante, el TPJI apreció que esta materia es susceptible de interpretación para determinar la naturaleza de una controversia85.

La competencia exclusiva del Estado en materia de nacionalidad fue confirmada en los artículos 1 y 2 de la Convención concerniente a determinadas cuestiones relativas a conflictos de leyes de nacionalidad, hecha en La Haya de 12 de abril de 193086, que indican que la determinación de las condiciones de atribución de la nacionalidad de las personas físicas corresponde a cada Estado, como una cuestión de derecho aplicable y no de conflicto de leyes (a pesar de su título)87, y que la legislación en la que se plasme esta competencia deberá ser reconocida por los demás Estados, siempre y cuando sea conforme a los tratados internacionales, la costumbre internacional y los principios generales del Derecho generalmente reconocidos en materia de nacionalidad88. La jurisprudencia posterior ha respetado la esencia de esta afirmación, como se puede comprobar en la sentencia del caso Nottebohm89, que se analizará más pormenorizadamente en el apartado correspondiente y que se centra en la suficiencia del vínculo fáctico para fundamentar los efectos que se siguen del vínculo jurídico (en este caso, la posibilidad de que un Estado otorgue protección diplomática a sus nacionales). En consecuencia, como afirma Lagarde, el principio de competencia estatal que rige la materia de la nacionalidad en Derecho internacional público tiene dos corolarios: en sentido positivo, supone que cada Estado es soberano para determinar quiénes son sus nacionales y, por lo tanto, el alcance de sus competencias personales, y, en sentido negativo, obliga a los demás Estados a admitir o reconocer la legislación de cada Estado sobre esta materia90.

Sin embargo, a medida que se fue desarrollando el Derecho internacional público tras la Segunda Guerra Mundial, se le han ido añadiendo matices a la exclusividad de jurisdicción del Estado sobre la nacionalidad. Para corregir las consecuencias de determinadas concepciones previas sobre la nacionalidad, se desarrollaron los estatutos internacionales de apátridas y refugiados91. Además, en materia de nacionalidad, se cambió la concepción de la misma como una prerrogativa derivada de la soberanía estatal hacia su consideración como un derecho humano reconocido en el artículo 15 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, de 10 de diciembre de 194892, en el artículo 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 19 de diciembre de 196693, y en el artículo 7.1 de la Convención de los Derechos del Niño94. Esto resulta aplicable a las personas físicas, pero, a falta de disposición en contrario, no se puede aplicar a los buques. En el ámbito jurisprudencial, la sentencia Nottebohm del TIJ, ya citada, supuso la introducción de un requisito de existencia de una relación auténtica entre la persona y el Estado para que la atribución de nacionalidad realizada por ese Estado surtiese efectos en el ámbito internacional, particularmente en el ámbito del ejercicio de la protección diplomática en casos de doble nacionalidad. Sin embargo, reafirmó la teoría de que, en el ámbito interno, el Estado no se encuentra sometido a condiciones para el establecimiento de los requisitos para conceder su nacionalidad, ya que el TIJ no consideró inválida la atribución de nacionalidad realizada por Liechtenstein a favor de un antiguo nacional alemán que tenía la práctica totalidad de sus intereses económicos y personales en Guatemala95. Además, en el caso Flegenheimer96, se dio una interpretación restrictiva de este concepto que ha sido aceptada por la doctrina y por los aplicadores del Derecho internacional97. En este caso, se produjo una disputa por la nacionalidad de un ciudadano estadounidense en el marco de una reclamación económica, e Italia propuso que se considerase que la nacionalidad estadounidense del afectado no se podía oponer frente a Italia porque no existía un vínculo real entre él y los Estados Unidos, por lo que los Estados Unidos no tenían derecho a ejercer su protección diplomática con respecto a ese ciudadano. La Comisión de Conciliación Ítalo-Estadounidense consideró que la doctrina de la efectividad o teoría de la nacionalidad efectiva no tenía fundamento suficiente para contradecir a una nacionalidad basada en el derecho estatal y que no se podía considerar como una norma absoluta de Derecho internacional general, por lo que se debía hacer una lectura restrictiva de la misma y limitarse a los casos de protección diplomática o reclamaciones internacionales por un ilícito que tiene como víctima a personas con doble nacionalidad, para dirimir cuál es la nacionalidad dominante98. Por tanto, se debe considerar que el concepto de vínculo genuino o la teoría de la efectividad tienen un ámbito de aplicación reducido y bien delimitado, al menos, en el caso de la nacionalidad de las personas físicas. No obstante, el requisito de vínculo genuino se recogió en los artículos 7.1, 18.2.a) y 21.3 del Convenio Europeo sobre la Nacionalidad99, hecho en Estrasburgo el 6 de noviembre de 1997, para permitir que los Estados retiren la nacionalidad en caso de ausencia de vínculo genuino entre la persona física y el Estado, y para aplicar el principio de efectividad en determinados casos de doble nacionalidad. El TJUE también ha recogido el principio de la nacionalidad efectiva en su jurisprudencia100.

Por lo que respecta a la nacionalidad de las personas jurídicas, estaba prevista en el artículo 5.a) y e) de la Convención de Viena sobre relaciones consulares, de 24 de abril de 1963101, y en el artículo 25.2.b) de la Convención de Washington para el arreglo de controversias relativas a las inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados, de 18 de marzo de 1965102, y fue plenamente reconocida en el artículo 9 del proyecto de artículos de la CDI sobre protección diplomática de 2006, aunque también contestada por parte de la doctrina103. En Derecho internacional público, su estatuto es similar al de la nacionalidad de las personas físicas, en el sentido de que se encuadra dentro de las materias directamente vinculadas con la soberanía de los Estados, de acuerdo con lo afirmado por el TIJ en el caso Barcelona Traction, en 1970104. No obstante, tiene una característica que la distingue del caso de las personas físicas: depende, en gran medida, de la voluntad o de la elección de las personas físicas que la van a constituir o administrar, y no tanto de la voluntad de los Estados105, al igual que ocurre en el caso de los buques, en el que las personas físicas o jurídicas que toman las decisiones sobre el buque (que no siempre coinciden con la sociedad que es propietaria del buque, ya que es frecuente la creación de compañías de un solo buque o single-ship companies). Además, la nacionalidad es secundaria y originalmente está indisolublemente vinculada a los actos de constitución de la propia persona jurídica, sin que dependa de un acto específico de atribución de nacionalidad106. En varios Estados se admite la doctrina del “levantamiento del velo” corporativo, pero no se debe asimilar a un despojo de la nacionalidad realizada por las autoridades judiciales de un Estado, sino que se trata de la simple consideración de una sociedad como extranjera a ciertos efectos, como la determinación del Derecho aplicable, aunque mantenga formalmente la misma nacionalidad107. La aplicación de esta doctrina también fue defendida por el abogado general Marco Darmon en el asunto Maclaine Watson & Company Limited c. Comisión de las Comunidades Europeas para los casos relativos a sociedades comerciales privadas108.

La nacionalidad de las personas jurídicas tiene especial trascendencia en este caso porque la jurisprudencia y diversos tratados han determinado el contenido del vínculo exigido entre la persona jurídica y el Estado de nacionalidad, lo cual es relevante por la analogía que históricamente se ha realizado entre la nacionalidad de las personas físicas y jurídicas con la nacionalidad de los buques. Así, el derecho consuetudinario reflejado en la sentencia del caso Barcelona Traction indica que, para el ejercicio de la protección diplomática en relación con una persona jurídica, ésta debe haber sido constituida en ese Estado y tener su sede social en su territorio109. Sin embargo, los tratados bilaterales de inversión han establecido criterios distintos, ya que, en algunos casos, se exige sólo que la sociedad haya sido constituida en el Estado de que se trate; en otros casos, se exige que la sociedad tenga su sede en el territorio de ese Estado, y, en otros casos, se exige la concurrencia de los dos criterios de forma cumulativa, o el criterio del control financiero o del control ejecutivo de la sociedad, determinado por la nacionalidad de los miembros de sus órganos directivos110. En los artículos 9 y 13 del proyecto de artículos de la CDI sobre protección diplomática, de 2006, se establece como criterio el lugar de constitución de la persona jurídica y, alternativamente, el de su control financiero. Recientemente, se ha constatado la ineficacia de muchos de los criterios utilizados para la atribución de la nacionalidad a las personas jurídicas debido a su incapacidad para garantizar el control por parte de las autoridades del Estado, especialmente en el caso de las multinacionales, ya que éstas pueden elegir con casi total discrecionalidad su nacionalidad, a diferencia de lo que ocurre en el caso de las personas físicas111. Una situación parecida ocurre en el caso de los buques, y es precisamente un mecanismo jurídico equivalente el que ha permitido el desarrollo de los pabellones de conveniencia. Para evitar sus posibles consecuencias perjudiciales, se ha propuesto aplicar la doctrina del levantamiento del velo societario y la aplicación de los criterios de indivisibilidad de la empresa y de obligaciones de medios o due diligence112. No obstante, aunque el régimen general de la nacionalidad en Derecho internacional permite comprender la posible influencia de su evolución en la regulación de la nacionalidad de los buques, conviene recordar que la nacionalidad de las personas físicas y jurídicas no tiene necesariamente las mismas consecuencias jurídicas que el de la nacionalidad de los buques y otros medios de transporte.