Читать книгу La nacionalidad de los buques y los pabellones de conveniencia - Ana María Maestro Cortizas - Страница 8

Para el estudio de los pabellones de conveniencia, el primero de los conceptos fundamentales que se debe tener en cuenta es la noción de buque, ya que es en el contexto de la navegación marítima en el que ha surgido este fenómeno. Con carácter general, un buque es una estructura idónea para el transporte en aguas navegables1. No existe una definición convencional de carácter general del concepto de buque en Derecho internacional, aunque sí se ha considerado útil proporcionar algunos criterios para su distinción2. Durante siglos, la definición del buque no se consideró necesaria ni deseable, porque prácticamente todos los artefactos de navegación marítima entraban dentro del concepto ideal de buque y porque un concepto jurídico-internacional único de buque podría interferir en la legislación interna de los Estados de pabellón3.

Existen dos circunstancias que dificultan la elaboración de una definición satisfactoria del concepto. En primer lugar, el término engloba diversos significados en el Derecho convencional: en algunos textos, a través de la palabra “buque” se hace referencia al propietario, al explotador del buque o al Estado de pabellón4, y no solo al medio de transporte a través del cual se efectúa la navegación marítima. En segundo lugar, existe una pluralidad de definiciones parciales del concepto de buque para fines determinados, lo cual no ha constituido un verdadero obstáculo para la aplicación del Derecho internacional en sectores específicos5. En esta aproximación sectorial, se han incluido definiciones de buques en tratados de carácter sectorial o específico, por lo que habrá que estar a la definición dada por el convenio que resulte de aplicación en cada caso, lo cual resta seguridad jurídica al estatuto del buque6, aunque no haya ocasionado problemas en la práctica. Así, en función de la temática, podemos encontrar diversas definiciones de buque que, aunque no en todos los casos son totalmente coincidentes, sí mantienen un cierto paralelismo. A diferencia de lo que ocurre en muchos ordenamientos jurídicos nacionales, como el español, las definiciones no contienen referencias a la navegabilidad o la flotabilidad del buque7.

En el ámbito del trabajo marítimo, la noción de buque tiene un carácter general en cuanto a las actividades cubiertas y a la titularidad pública o privada del buque, pero suele incluir restricciones relacionadas con el tipo de actividad que desempeñen los buques y con su tonelaje. Así, en el Convenio relativo a la indemnización de desempleo en caso de pérdida por naufragio, de 9 de julio de 1920, se entiende por buque “todas las embarcaciones, buques o barcos, cualquiera que sea su clase, de propiedad pública o privada, que se dediquen a la navegación marítima, excepción hecha de los buques de guerra”. En el Convenio sobre el contrato de enrolamiento de la gente de mar, adoptado en Ginebra el 24 de junio de 1926, y en vigor desde el 4 de abril de 1928, se define en su artículo 2 el buque como “cualquier clase de barco o embarcación, de propiedad pública o privada, que se dedique habitualmente a la navegación marítima”. No obstante, conforme a su artículo 1.2, se excluye de su ámbito de aplicación a los buques de guerra, a los buques de Estado que no estén dedicados al comercio; a los buques dedicados al cabotaje nacional, a los yates de recreo, a las embarcaciones comprendidas en la denominación de Indian country craft, a los barcos de pesca, y a las embarcaciones cuyo tonelaje sea inferior a 100 toneladas o a 300 metros cúbicos, y a los buques destinados al cabotaje que se encuentren por debajo de determinado límite de tonelaje. Conviene notar que la exclusión de estas categorías de embarcaciones del ámbito de aplicación de un convenio concreto no implica automáticamente su exclusión del concepto de buque en Derecho internacional, dado que se trata de un convenio con un ámbito de aplicación material muy especializado. Sin embargo, sí manifiesta las diferencias en el tratamiento de los buques de Estado, las pequeñas embarcaciones y los barcos de pesca en el Derecho internacional, que se explicarán más adelante.

Uno de los instrumentos más recientemente adoptados en este ámbito, el Convenio sobre el trabajo marítimo, hecho en Ginebra el 23 de febrero de 2006, en su artículo 2.1.i), define el buque como “toda embarcación distinta de las que navegan exclusivamente en aguas interiores o en aguas situadas dentro de o en las inmediaciones de aguas abrigadas o de zonas en las que rijan reglamentaciones portuarias”. Además, en el apartado 4 de ese mismo artículo, se establece el ámbito de aplicación del Convenio:

“Salvo que se disponga expresamente otra cosa, el presente Convenio se aplica a todos los buques, de propiedad pública o privada, que se dediquen habitualmente a actividades comerciales, con excepción de los buques dedicados a la pesca u otras actividades similares y de las embarcaciones de construcción tradicional, como los dhows y los juncos. El presente Convenio no se aplica a los buques de guerra y las unidades navales auxiliares”.

Como se puede apreciar, existen ciertas similitudes con respecto al Convenio sobre el contrato de enrolamiento de la gente de mar, adoptado en Ginebra el 24 de junio de 1926. Al igual que en este Convenio, se excluyen de su ámbito de aplicación (aunque no expresamente del concepto de buque) los buques de guerra, los barcos de pesca y las pequeñas embarcaciones tradicionales.

En cambio, en el ámbito de la prevención y la gestión de las consecuencias de la contaminación marina y de la seguridad marítima, la definición es mucho más amplia, aunque también está sometida a restricciones en cuanto al tipo de actividad en determinados tratados. El artículo 2.5 del Convenio Internacional sobre Líneas de Carga, de 5 de abril de 1966, define los buques de pesca como “buques utilizados para la captura de peces, ballenas, focas, morsas u otros recursos vivos de la mar”. El artículo 1.1 del Convenio internacional sobre responsabilidad civil por daños causados por la contaminación de las aguas del mar por hidrocarburos, hecho en Bruselas el 29 de noviembre de 1969, en vigor desde el 19 de junio de 19758, define “barco” (en su versión en castellano, se ha utilizado este término) como “toda nave apta para la navegación marítima y todo artefacto flotante en el mar que esté transportando hidrocarburos a granel”. El artículo 2.2 del Convenio internacional relativo a la intervención en alta mar en casos de accidentes que causen una contaminación por hidrocarburos9, abierto a la firma el 29 de noviembre de 1969 y en vigor desde el 6 de mayo de 1975, define “barco” como “(a) toda nave apta para la navegación cualquiera que sea su tipo, y (b) todo artefacto flotante, excepto las instalaciones o aparejos destinados a la exploración y explotación de los recursos del fondo de los mares, de los océanos o subsuelos”. En el artículo III.2 del Convenio sobre la prevención de la contaminación del mar por vertimiento de desechos y otras materias10, abierto a la firma el 29 de diciembre de 1972 y en vigor desde el 30 de agosto de 1975, se entiende por buques “los vehículos que se muevan por el agua [...], de cualquier tipo que sean”, incluyendo los vehículos “que se desplazan sobre un colchón de aire y los vehículos flotantes, sean o no autopropulsados”. Esta misma definición se incluye en el artículo 1.6 del Protocolo a este convenio, hecho el 7 de noviembre de 1996 y reformado en 2006. El artículo 2.4 Convenio internacional para prevenir la contaminación por los buques (MARPOL)11, abierto a la firma el 17 de febrero de 1978 y en vigor desde el 2 de octubre de 1983, define buque como “todo tipo de embarcaciones que operen en el medio marino, incluidos los aliscafos, así como los aerodeslizadores, los sumergibles, los artefactos flotantes y las plataformas fijas o flotantes”. Una definición prácticamente idéntica se recoge en el artículo 2.3 del Convenio internacional sobre cooperación, preparación y lucha contra la contaminación por hidrocarburos, de 30 de noviembre de 199012, y en el artículo 1.2 del Convenio de Nairobi sobre la remoción de restos de naufragio, de 18 de mayo de 2007. También el artículo 1.1 del Convenio internacional sobre responsabilidad civil nacida de daños debidos a contaminación por los hidrocarburos para combustible de los buques, hecho en Londres el 23 de marzo de 2001 y el artículo 1.1 del Convenio Internacional sobre Responsabilidad e Indemnización de Daños en relación con el Transporte de Sustancias Nocivas y Potencialmente Peligrosas (SNP), de 3 de mayo de 199613, definen el buque como “toda nave apta para la navegación marítima y todo artefacto flotante en el mar, del tipo que sea”.

Como se puede observar, a medida que los tratados se adoptaban con un carácter mucho más general, la definición de buque se ha ido precisando y abriendo a otros tipos de artefactos. Así, en el artículo 2.9 del Convenio Internacional sobre el Control de los Sistemas Antiincrustantes Perjudiciales en los Buques, de 5 de octubre de 2001, se define el buque como “toda nave, del tipo que sea, que opere en el medio marino, incluidos los hidroalas, los aerodeslizadores, los sumergibles, los artefactos flotantes, las plataformas fijas o flotantes, las unidades flotantes de almacenamiento (UFA) y las unidades flotantes de producción, almacenamiento y descarga (unidades FPAD)”, y en el artículo 1.12 del Convenio Internacional para el Control y la Gestión del Agua de Lastre y los Sedimentos de los Buques, de 13 de febrero de 2004, como “toda nave, del tipo que sea, que opere en el medio acuático, incluidos los sumergibles, los artefactos flotantes, las plataformas flotantes, las UFA y las unidades FPAD”.

En esta misma línea se inscribe el artículo 3.a) del Reglamento internacional para prevenir los abordajes, adoptado por el Convenio de Londres de 20 de octubre de 1972, que define el buque como “toda clase de embarcaciones, incluidas las embarcaciones sin desplazamiento, las naces de vuelo rasante y los hidroaviones, utilizadas o que puedan ser utilizadas como medio de transporte sobre el agua”. Se trata de una de las definiciones más amplias de las ofrecidas en Derecho internacional, y se justifica por la propia finalidad del convenio14. También el Convenio para la represión de actos ilícitos para la seguridad de la navegación marítima, hecho en Roma el 10 de marzo de 1988, contiene un concepto muy amplio de buque, que define en su artículo 1 como “toda nave del tipo que sea, no sujeta de manera permanente al fondo marino, incluidos vehículos de sustentación dinámica, sumergibles o cualquier otro artefacto flotante”, a excepción de los buques previstos en su artículo 2.1, es decir, buques de guerra, buques de Estado y buques que hubieran sido retirados de la navegación o desarmados. En términos similares, el Convenio Internacional sobre Salvamento Marítimo, hecho en Londres el 28 de abril de 1989, define en su artículo 1.b) el buque como “toda nave o embarcación, o toda estructura apta para la navegación”.

No obstante, por razón de la materia, el concepto de buque más relevante para la presente investigación sería el propuesto en el Convenio de las Naciones Unidas sobre las Condiciones de Inscripción de los Buques (CNUCIB)15, abierto a la firma el 7 de febrero de 1986, aunque todavía no ha entrado en vigor. Se trata del único proceso de negociación en el que se ha propuesto una definición de buque relacionada con el ámbito del registro de buques y la relación auténtica o vínculo genuino exigido por la CNUDM para la concesión de la nacionalidad a un buque. En el artículo 2 de este convenio, se define “buque” como “cualquier embarcación con medios de propulsión propios destinada a la navegación marítima que se utiliza en el comercio marítimo internacional para el transporte de carga o pasajeros, o de ambos, con excepción de las embarcaciones de menos de 500 toneladas de registro bruto”. En este caso, se trata de una definición enfocada claramente hacia el transporte marítimo de carácter comercial, por lo que se delimita cualitativa y cuantitativamente el ámbito de aplicación de esta definición, ya que excluye la pesca, a pesar de que, desde hace décadas, el fenómeno de los pabellones de conveniencia se ha extendido hacia este sector, donde tiene un papel fundamental en determinados caladeros. Sin embargo, dado que este tratado no ha entrado en vigor, solo puede servir como aproximación a la definición del buque en materia registral.

En la doctrina francófona, se ha propuesto la definición de buque (navire) como “tout engin flottant, organisé, susceptible de se déplacer suivant une direction donnée dans les espaces maritimes et susceptible d’affronter les périls de la mer”16, enfatizando la necesidad de que el desplazamiento se produzca por mar y no por agua dulce17. En cambio, en la doctrina italiana, se ha ofrecido una definición incluso más amplia del buque como “un’espressione sintentica rappresentativa di un complesso di diritti e doveri soggettivi dello Stato di cui la nave stessa abbia la nazionalità”18. En España, actualmente está vigente la definición de buque del artículo 56 de la Ley 14/2014, de 24 de julio, de Navegación Marítima19: “todo vehículo con estructura y capacidad para navegar por el mar y para transportar personas o cosas, que cuente con cubierta corrida y de eslora igual o superior a veinticuatro metros”. En la doctrina anglófona, se define el buque como toda embarcación utilizada para la navegación marítima o fluvial, que no solo tenga flotabilidad, sino también capacidad de desplazamiento por el agua20. En general, el criterio que se ha propuesto es el de la aptitud para la navegación marítima o navegabilidad, entendido como capacidad de movimiento y autonomía, además del de la flotabilidad, lo cual excluiría del concepto, entre otros, a los pontones, los muelles flotantes, los barcos que funcionan como vivienda y las grúas flotantes21. Además, se ha constatado la irrelevancia de las dimensiones y la denominación de las estructuras a los efectos de su calificación como buque22. No obstante, ha habido algún autor que ha considerado que todo objeto apto para navegar debería ser considerado como buque23.

Jurídicamente, el buque se ha incluido dentro de los bienes muebles, aunque se ha destacado su naturaleza especial o particular, derivada de su asimilación a las personas físicas en determinados aspectos de su estatuto jurídico, como en lo que respecta a su nacionalidad24. Actualmente, la concepción del buque como parte del territorio de un Estado, generalizada a través de la sentencia Lloyd v Guibert, de 186525, puede considerarse superada y sustituida por un estatuto especial, intermedio entre la cosa y la persona jurídica26. Además, con carácter general, se han señalado como factores de evolución técnica de la navegación marítima en relación con el buque la automatización, el gigantismo, la búsqueda de la eficiencia energética, la innovación y la reducción del coste financiero de la actividad27.

Se ha llegado a afirmar, con una visión reduccionista del concepto de buque, que existe distinción entre el buque y los restos de una nave naufragada o pecios (épaves), ya que en el buque existen tripulación, señales oficiales de identificación y pabellón, mientras que los pecios o restos de naufragio son bienes muebles abandonados por su propietario y susceptible de ocupación, que incluiría los botes a la deriva, como se indicó en el laudo del caso Costa-Rica Packet, dictado por Frederic De Martens el 25 febrero de 189728. En él, un ballenero británico se había apropiado del cargamento de un bote malayo que estaba abandonado en alta mar, por lo que había sido apresado por las autoridades coloniales holandesas. El gobierno británico protestó frente a la actuación de las autoridades holandesas y solicitó una indemnización por el perjuicio causado al capitán del buque, que tenía nacionalidad británica. El árbitro consideró que únicamente las autoridades británicas tenían jurisdicción sobre un buque de la misma nacionalidad que se encontrase en alta mar, por lo que reconoció la existencia del perjuicio. Además, concluyó que el hecho de que un artefacto tuviera forma de buque no lo convertía en un buque en el sentido dado por el Derecho internacional, sino que era necesario que existieran indicios de la voluntad humana de utilizarlo de conformidad con las normas previstas para los buques dedicados a la navegación marítima, con sometimiento a un cierto grado de control por parte del Estado29.

Esta visión amplia del concepto de restos de naufragio se ha retomado en el artículo 1.4 del Convenio de Nairobi sobre la remoción de restos de naufragio, adoptada el 18 de mayo de 2007 y en vigor desde el 14 de abril de 2015. En dicho precepto, se considera como restos de naufragio todo buque varado o hundido, cualquier parte del mismo, todo objeto que esté o haya estado a bordo del buque, todo objeto que haya caído al mar de un buque y esté varado, hundido o a la deriva en el mar, y cualquier buque que esté a punto de hundirse o de quedar varado, cuando no se hubiesen adoptado medidas eficaces para auxiliar al buque o salvaguardar los bienes que se encontraran en peligro30. Los restos de naufragio se encuentran protegidos actualmente por la Convención sobre la Protección del Patrimonio Cultural Subacuático, hecha en París el 2 de noviembre de 200131, y han dado lugar a diversos litigios sobre protección del patrimonio cultural subacuático para defender su inmunidad soberana32.

Visto lo anterior, adoptaremos una definición de buque lo más amplia posible para este trabajo. De este modo, consideraremos como buque cualquier artefacto o ingenio que flote y permita la navegación marítima33, sin tener en cuenta otras distinciones, como la que se realiza en los artículos 56 y 57 de la Ley de Navegación Marítima entre buques y embarcaciones, en función de si los vehículos con estructura y capacidad para navegar por el mar y para transportar personas o cosas tienen o no cubierta corrida y eslora igual o superior a 24 metros.

Aunque comercialmente existen numerosos tipos y clasificaciones de buques34, lo cierto es que éstos no suelen ser útiles ni relevantes para la aplicación del estatuto de los buques en Derecho internacional público. En efecto, a principal división que se establece en la categoría de los buques en Derecho internacional público es la distinción entre los buques civiles o privados, dedicados al comercio y al transporte marítimo, a la pesca o a actividades recreativas o deportivas, y los buques de Estado o públicos, afectos a fines no comerciales35. El Instituto de Derecho Internacional trató de realizar una clasificación más pormenorizada a finales del siglo XIX y a principios del siglo XX36, pero la rápida evolución de la realidad marítima hizo que pronto se quedara obsoleta, y, desde la sesión del Instituto de Derecho Internacional celebrada en Estocolmo en 1928, solo se utiliza la distinción entre buques públicos y privados37. Así, en el artículo 11 de la Convención para la Unificación de Determinadas Reglas en Materia de Abordaje, de 23 de septiembre de 1910, se establece la distinción entre los buques de guerra y los buques de Estado que estén exclusivamente dedicados a un servicio público, y los demás buques, a los que resultaba de aplicación la Convención. El artículo 1 de la Convención de Bruselas de 10 de abril de 1926 para la unificación de ciertas reglas relativas a la inmunidad de los buques, adoptó el criterio de propiedad y del servicio realizado para establecer el carácter estatal de los buques.

En sentido amplio, los buques de Estado son aquellos buques cuya titularidad corresponde al Estado, tanto dedicados a fines comerciales como a fines oficiales distintos del comercio38. Esta distinción se había plasmado en los artículos 21 y 22 de la Convención de Ginebra sobre el Mar Territorial de 1958 y en el artículo 9 de la Convención de Ginebra sobre Alta Mar de 1958. Sin embargo, el artículo 96 de la CNUDM acoge una acepción más restrictiva, ya que excluye a la primera categoría de buques del concepto de buques de Estado. Por tanto, incluiría sólo buques empleados en servicio oficial, como los buques de guerra, los buques de policía marítima, los buques de investigación científica o los buques de asistencia sanitaria, siempre y cuando se trate de actos propios de su servicio oficial39. Los buques de Estado tienen un estatuto diferenciado en el Derecho del mar, ya que gozan de inmunidades, de un régimen especial de salvamento y abordaje40, del derecho a ejercer las actividades de policía marítima sobre buques nacionales y extranjeros41. Se definen en el artículo 29 de la CNUDM, a través de un criterio formal y requisitos cumulativos, ya que el concepto de buque de guerra es el siguiente:

“[T]odo buque perteneciente a las fuerzas armadas de un Estado que lleve los signos exteriores distintivos de los buques de guerra de su nacionalidad, que se encuentre bajo el mando de un oficial debidamente designado por el gobierno de ese Estado cuyo nombre aparezca en el correspondiente escalafón de oficiales o su equivalente, y cuya dotación esté sometida a la disciplina de las fuerzas armadas regulares”.

La particularidad más relevante del estatuto jurídico internacional de los buques de Estado es su inmunidad de jurisdicción y ejecución frente a terceros Estados, independientemente del espacio marítimo en el que se encuentren42. Se trata de una institución de origen consuetudinario, con fundamento en el caso The Schooner Exchange v. McFaddon & Others43, en el que Tribunal Supremo de los Estados Unidos determinó que las autoridades nacionales no tenían jurisdicción sobre los buques de guerra de Estados no enemigos que entrasen en sus puertos (en ese caso, se trataba de un buque estadounidense que había sido requisado por la armada de Napoleón Bonaparte), debido a la existencia de la costumbre internacional de la inmunidad de jurisdicción para ese tipo de buques frente a terceros Estados. Actualmente, esta institución se establece en los artículos 32, 95 y 96 de la CNUDM, y se extiende a los buques de guerra y a los buques pertenecientes a un Estado o explotados por un Estado y utilizados únicamente para un servicio oficial no comercial. No obstante, a pesar de estar exentos de enjuiciamiento y de la aplicación de medidas de ejecución de tribunales de Estados distintos de su Estado de pabellón, pueden ser expulsados del mar territorial de los Estados ribereños cuyas leyes y reglamentos relativos al paso por este espacio marino haya incumplido, sin haber acatado una invitación del Estado ribereño para que los cumpla44. Además, en caso de pérdidas o daños como consecuencia del incumplimiento de las leyes y reglamentos del Estado ribereño sobre el paso por el mar territorial, la CNUDM u otras normas de Derecho internacional por parte de buques de guerra u otros buques de Estado destinados a fines no comerciales, el Estado de pabellón incurrirá en responsabilidad internacional45, por lo que la actuación de los buques de Estado puede dar lugar a su expulsión o a la obligación de reparar en determinados casos46. En el régimen interno de los buques de guerra, se exige que, para cualquier escala, la Embajada del Estado de pabellón deberá enviar una nota verbal al Ministerio de Asunto Exteriores, que deberá decidir sobre su autorización, salvo si se trata de una escala oficial que responda a una invitación del gobierno español, y se observará el ceremonial marítimo en lo que respecta a intercambios de saludos y visitas protocolarias47. En el caso de otro tipo de buques de Estado, la autorización corresponde a la Administración Marítima, con el concurso de la Autoridad Portuaria correspondiente, y deberá ser previa, salvo casos de avería, mal tiempo u otra causa urgente y determinante de la necesidad de arribada forzosa por razones de seguridad, en los que el capitán o comandante deberá informar sin demora al órgano más próximo de la Administración Marítima o de la Armada, si se tratase de un buque de guerra, debiendo seguir sus instrucciones hasta que se tramite la autorización por vía diplomática48.

Por último, la distinción entre buques de guerra y buques civiles resulta de capital importancia en determinados acuerdos regionales. Por ejemplo, en la reciente Convención sobre el Estatuto Jurídico del Mar Caspio, de 12 de agosto de 2018, se prohíbe toda intervención de buques de guerra en el mar Caspio. Para ello, en su artículo 1, se define el concepto de “buque de guerra” como:

“[...] un buque perteneciente a las fuerzas armadas de una de las Partes que lleve las marcas externas que diferencian a los buques de su nacionalidad, al mando de un oficial del gobierno de esa Parte y cuyo nombre aparezca en la correspondiente lista de buques o equivalente, y que esté tripulada por una tripulación que se encuentre bajo disciplina militar”.

Este tipo de embarcaciones (los buques de guerra) se alejan del objeto de nuestro estudio, porque la problemática de los pabellones de conveniencia no se produce en estos navíos, sino en relación con las actividades privadas. Por lo tanto, nos cuando nos refiramos a los buques, estaremos haciendo referencia a los buques privados, salvo cuando expresamente hagamos mención de los buques de Estado.

En conclusión, aunque el concepto de buque en Derecho internacional público tiene un carácter flexible y funcional, sin que se haya definido de forma unívoca por tradición y para evitar interferir en la legislación de los Estados, el estatuto jurídico-internacional del buque se ha desarrollado ampliamente en las últimas décadas. Dado que los pabellones de conveniencia engloban una pluralidad de sectores de la regulación del Derecho del mar, cada uno de los cuales con su propio concepto de buque, y las consecuencias derivadas de su utilización se regulan en diversos convenios, para el estudio del fenómeno de los pabellones de conveniencia es necesario optar por el concepto más amplio posible de buque, teniendo por tales a todos los artefactos o ingenios que floten y permitan la navegación marítima. La principal distinción entre los distintos tipos de buques, que los clasifica entre buques civiles y buques de Estado, es relevante para el estudio de los pabellones de conveniencia, ya que se trata de un fenómeno que tiene lugar en relación con las actividades privadas. Por tanto, los buques de Estado están excluidos del objeto de nuestro estudio.